ATS 417/2019, 7 de Marzo de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:4369A
Número de Recurso3551/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución417/2019
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 417/2019

Fecha del auto: 07/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3551/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3551/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 417/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 572/2017 , dimanantes del Procedimiento Abreviado 2879/2014 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe, por la que se condenó a Vicenta y a Jose Carlos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 50.000 euros con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago.

Se les condenó, asimismo, al abono de œ partes de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada Vicenta , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Urdiales González, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 4.5 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y al derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el artículo 18.3 de la Constitución . El segundo motivo se formula, sin sujeción a cauce procesal, por indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal . El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El cuarto motivo se formula, sin sujeción a cauce procesal, por indebida inaplicación de los artículos 21.2º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo cuerpo legal .

Jose Carlos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Manuel Díaz Alfonso, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. El segundo motivo de recurso se formula por idéntico motivo e idéntico cauce procesal, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en su dimensión de derecho a un juez imparcial.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Vicenta y Jose Carlos , a través de sus respectivas representaciones procesales, presentaron escrito de adhesión al recurso interpuesto por la otra parte.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Silvia Urdiales González

PRIMERO

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución .

  1. Considera que la prueba de cargo es ilícita y nula, por cuanto se ha obtenido sin respetar las garantías procesales y con vulneración de los derechos reconocidos en los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución . Sostiene que la diligencia de circulación y entrega controlada del paquete postal es nula al haberse roto la cadena en la obtención y custodia del paquete y su contenido. En apoyo de su pretensión argumenta que la apertura del paquete realizada por el servicio de aduanas del aeropuerto es nula por cuanto fue realizada sin ningún tipo de control judicial y sin la presencia de los investigados ni sus letrados. Asimismo, considera que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones por cuanto el paquete fue abierto íntegramente por los agentes de aduanas. Añade que el auto que habilita la circulación y entrega controlada adolece de un grave error en la identificación del contenido del mismo, ya que alude, como contenido del mismo, a dos libros y dos discos a los que se les practicó una punción para la detección de sustancias estupefacientes, si bien, el atestado de la Guardia Civil identifica el contenido del paquete como productos alimentarios.

    Finalmente sostiene que la Sala ha valorado erróneamente la prueba practicada y la conclusión condenatoria es ilógica e irracional, por cuanto la recurrente no conocía el contenido del paquete, no reconoció ser la destinataria final del mismo y no se identificó como tal en el momento de la entrega, siendo así, por tanto, que los indicios valorados por el órgano a quo no son suficientes para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

  2. Como recoge en su doctrina el Tribunal Constitucional (valga por todas las citas de la STC 281/2006, de 9 de octubre ) la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.

    La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-. De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67/CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal - art. 2.6- y el envío de correspondencia - art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio , del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales - art. 15.2.B, a ) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art. 13.2 -.

    De otra parte, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -la Ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la injerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo.

  3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: como resultado de un análisis de riesgo efectuado el día 16 de diciembre de 2014 por miembros del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea de dicho aeropuerto la existencia de un paquete procedente de Bogotá (Colombia), con número de envío NUM000 y con un peso bruto declarado de 7.000 gramos, en el que figuraba como remitente Darío , Carretera NUM001 NUM002 - NUM003 de Bogotá (Colombia) y como destinataria Nieves , con domicilio en PLAZA000 n° NUM004 - NUM005 NUM006 de Getafe (Madrid); paquete que, al ser examinado por rayos X, presentó una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes, procediéndose en el propio aeropuerto a la realización de una inspección física del envío postal, previa autorización de la Administración de la Aduana, conteniendo el mismo una sustancia en forma de polvo de color amarillento en bolsas de productos alimenticios que, tras ser analizada con el reactivo Narco-Test, dio positivo a la cocaína, determinando ello que se solicitase autorización para la entrega vigilada del referido paquete, siendo concedida por auto de 17 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 13 de Madrid .

    De acuerdo con ello, el día 26 de diciembre de 2014 se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de quien figuraba como destinatario, procediendo el Guardia Civil nº NUM007 , caracterizado como empleado de TNT, a personarse en la vía pública PLAZA000 de Getafe sobre las 09:00 horas, saliendo a recibirle Vicenta , quien procedió a recoger el paquete cuya destinataria era Nieves , haciéndose pasar por ella, firmando el albarán de entrega con el nombre de Nieves , momento en que fue detenida. Vicenta recibió el paquete, previo concierto con el acusado Jose Carlos , quien residía en dicha fecha en PLAZA000 n° NUM005 , NUM003 NUM006 de Getafe, domicilio que obraba en el paquete como destino; éste se encontraba en el lugar en el momento de la entrega, haciendo señas a la otra acusada instantes antes de la entrega del paquete, a fin de que lo cogiera, procediéndose a su detención igualmente.

    Recepcionado el paquete y autorizada su apertura por auto de fecha 26 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 7 de Getafe , el mismo contenía en el interior 12 bolsas de la marca Karavan y sal, 4 bolsas de linaza Molina marca Karavan y sal, asignando a estas cuatro bolsas el número de resguardo NUM008 ; 6 bolsas de harina de Quina marca Karavan y sal, asignándoles a cuatro de las seis bolsas el número de resguardo NUM009 y las dos restantes el número de resguardo NUM010 ; 2 bolsas de amaranto, marca karavan y sal, con número de resguardo NUM011 ; y un quinto grupo integrado por lo recogido de lo que ha caído sobre la mesa (sic), con número de resguardo NUM012 . Todas ellas contenían una sustancia polvorienta de color marrón.

    La sustancia una vez analizada y pesada resultó ser:

    -Alijo M1: 2.002,2 gramos de cocaína, con una pureza de 9,7 %.

    -Alijo M2: 1.982,7 gramos de cocaína, con una pureza de 13,1 %.

    -Alijo M3: 995,1 gramos de cocaína, con una pureza de 13,8%.

    -Alijo M4: 1.398,9 gramos de cocaína, con una pureza de 8,5 %.

    -Alijo M5: 3 gramos de cocaína, con una pureza de 13,6%.

    En total la sustancia incautada arrojaba un peso neto de cocaína pura de 710,56 gramos.

    Los acusados Vicenta y Jose Carlos , se habían concertado con el remitente del descrito paquete postal para que le enviará la cocaína hallada a efectos de su ulterior distribución a terceros por las mismas o por terceras personas.

    El precio estimado de la cocaína incautada a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es la siguiente:

    -Alijo M1: 10.351,27 euros;

    -Alijo M2: 13.843,40 euros;

    -Alijo M3: 7.319,14 euros;

    -Alijo M4: 6.337,53 euros y

    -Alijo M5: 57,19 euros.

    El motivo no puede ser acogido. Cuanto antecede, obliga a excluir, en el supuesto sometido a nuestra consideración, la existencia de cualquier vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al no estar abarcado un paquete de las características del que es objeto del procedimiento en el ámbito de protección que otorga el art. 18.3 de la Constitución Española , como no puede estimarse amparado tampoco por la protección a la intimidad que dispensa el art. 18.1 CE .

    En efecto, como explicita la Sala en su sentencia, se trataba de un envío, procedente de Bogotá (Colombia), que contenía una sustancia que, tras ser examinada por rayos X, se observó que pudiera tratarse, por su densidad, de sustancia estupefaciente, por lo que la Administración de la Aduana autorizó la apertura del envío, resultando que en el interior se hallaba una sustancia, en forma de polvo amarillento, simulando ser productos alimenticios, y que sometido a análisis con el reactivo "narcotest", dio resultado positivo para cocaína.

    Por dicha razón, el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid autorizó, por medio de auto de 17 de diciembre de 2014 , la entrega vigilada de dicho paquete al amparo del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Sentado esto, tras la amplia cita de jurisprudencia de esta Sala que trata la materia, la Audiencia estima que no le asiste la razón a la hoy recurrente al poderse concluir que el paquete en cuestión no sólo no reunía los requisitos para ser considerado correspondencia -de la cual no tenía siquiera aspecto externo- y se trataba de un transporte de mercancías declaradas, en este caso, productos alimenticios, cuya realidad los agentes de aduanas están facultados para constatar.

    El Tribunal de instancia ofrece una adecuada y ajustada respuesta a idénticas quejas formuladas en la instancia, dedicando el primero de sus fundamentos a resolver la pretensión de nulidad formulada, señalando, en síntesis y aplicando la doctrina de que hemos hecho mención, que el paquete no estaba amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones postales y que se trataba de un transporte de mercancías declaradas, lo cual comporta su consideración de envío sujeto a control aduanero.

    La decisión de la Audiencia merece refrendo en esta instancia, pues la actuación de los agentes de Aduanas estuvo plenamente justificada y amparada por las características del paquete interceptado, procediendo recordar que, como tenemos declarado en, entre otras muchas, la STS 788/2014, de 26 de noviembre , según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995 queda excluido de la protección del secreto de la correspondencia los envíos que se remitieran abiertos y aquéllos que se enviaran en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia.

    Y que tal excepción ha sido ampliada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. nº 281/2006 de 9 de octubre ) seguido de otras muchas de esta Sala. En éstas se distingue entre correspondencia y envío postal de objetos y mercancías, mereciendo una interpretación restrictiva la consideración de correspondencia a cualquier objeto. Incluso sin necesidad de declarar contenido cuando por las características externas del envío o paquete (peso, volumen, etc.) es propio de un intercambio de mercancías, la protección del art. 18.3 C.E . debe decaer [( SS.T.S. de 30 de marzo de 2004 (nº 404 ), 9 de diciembre de 2008 (nº 848 ), 4 de noviembre de 2009 (nº 1047 ) y 11 de mayo de 2011 (nº 648), y desde luego el apoyo decisivo lo encuentra en la sentencia del T.C. de 9 de octubre de 2006 (nº 281)].

    De hecho, la referida doctrina jurisprudencial ha encontrado pleno respaldo legislativo en tanto la nueva redacción del artículo 579.4.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, establece expresamente que no precisará de autorización judicial la apertura de envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido.

    En el caso examinado, el paquete postal, tanto por sus características externas como por la expresa mención a su contenido, no reunía las condiciones necesarias para ser considerado como susceptible de contener comunicación alguna amparada por los derechos constitucionales que se invocan. La cuestión es que en nuestro caso no se comunicaba, sino que se transportaban mercancía y esas mercancías estaban integradas por sustancias tóxicas y estupefacientes, como pudieron detectar las autoridades y funcionarios aduaneros en cumplimiento de la legalidad administrativa, así pues no existía secreto alguno que salvaguardar.

  4. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia hemos dicho que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) estuvo fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. Asimismo, hemos advertido que los protocolos de actuación que responden incluso a estándares internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

    De igual modo hemos afirmado, en primer lugar, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno (que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa); y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

    La Sala analiza, asimismo, la cadena de custodia respecto del contenido del paquete, pretensión que se reitera en esta sede, en cuanto considera la parte recurrente que el auto que habilita la circulación y entrega controlada se refiere al contenido del mismo como "dos discos y dos libros", cuando los agentes de aduanas lo identifican como "productos alimenticios".

    Pues bien, esta cuestión también ha recibido cumplida respuesta por parte del órgano a quo, al considerar que la divergencia aludida por la parte recurrente se debe a un error de transcripción en el auto de fecha 17 de diciembre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid , que efectivamente refiere que el paquete albergaba dos libros y dos discos a los que se les procedió a practicar una punción para la detección de sustancias estupefacientes.

    Examinadas las actuaciones se desprende que el dato aludido por la parte recurrente es un mero error de transcripción. Sin embargo, lo relevante es la identificación del número de paquete, la procedencia, el remitente y destinatario. Todos estos datos coinciden en el atestado de la Guardia Civil y en el auto que autoriza la circulación y entrega controlada. Así, se advierte que el paquete postal queda debidamente identificado como procedente de Bogotá (Colombia), con número de envío NUM000 , con un peso bruto declarado de 7.000 gramos, siendo su remitente Darío y su destinatario Nieves , con dirección en PLAZA000 , nº NUM004 , NUM005 NUM006 , CP 28901 de Getafe, Madrid.

  5. Tampoco asiste la razón a la recurrente en cuanto a la insuficiencia de prueba de cargo en su contra. La autoridad judicial autorizó la circulación y entrega vigilada del paquete y fue la recurrente quien firmó la recepción del mismo, pese a no ser la persona que figuraba como destinataria.

    La Sala analiza la prueba practicada y, en concreto, la declaración de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la entrega haciéndose pasar por empleados de la compañía TNT, quienes manifestaron en el Plenario que una señora había llamado varias veces interesándose por el paquete y que, en el domicilio de entrega del mismo, la recurrente "abordó al agente que se hacía pasar por empleado de la compañía", y se identificó como la persona destinaria del mismo, cogiendo el paquete.

    El órgano de instancia concluye la realidad de los hechos valorando la declaración de los acusados y las declaraciones de los agentes. Estos elementos de prueba, unido a las circunstancias de la recepción del paquete y la identificación de su contenido, en los términos que hemos expuesto anteriormente, son indicios suficientes que permiten inferir de manera lógica los hechos declarados probados. Se ha dispuesto de prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a los citados indicios, frente a las declaraciones de la recurrente.

    Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

    Procede, por tanto, la inadmisión del motivo conforme dispone el artículo 885.1º LECrim .

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso sin sujeción a cauce procesal, al entenderse infringidos los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

  1. Considera que debería haberse aplicado la tentativa como grado de ejecución del delito, por cuanto la recurrente, no tuvo ninguna participación en la operación previa, no fue destinataria de la sustancia y ni siquiera la tuvo a su disposición.

  2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados:

    1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

    2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

    3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

    4. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

    5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

  3. El motivo se formula sin sujeción a cauce procesal, si bien su contenido parece que acude a la vía del error iuris para discutir la indebida aplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código.

    La recurrente fue la persona que recepcionó el paquete, haciéndose pasar por Nieves -persona que figuraba como destinaria- y firmó el albarán de entrega como si de tal persona se tratara.

    Tal y como refleja la resolución recurrida, los acusados -entre ellos, la recurrente- se habían concertado con el remitente del paquete postal para el envío de la sustancia que contenía, a los efectos de su ulterior distribución a terceros.

    Hemos dicho que cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada, como el supuesto que nos ocupa), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( SSTS 256/2017, de 6 de abril , y 523/2017, de 7 de julio ). En el presente caso, la recurrente firmó como si fuese la destinaria del paquete y haciéndose pasar por ella, lo que revela el previo concierto para la entrega y el conocimiento del envío de la procedencia de la recepción de la sustancia.

    Así, activada la circulación de la droga, no puede hablarse de tentativa para ninguno de los partícipes concertados por lo que se considera colmado, pues, el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

TERCERO

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  1. Considera que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y refiere los siguientes periodos y paralizaciones en la tramitación de la causa.

    1. Desde el folio 54, comprensivo del Auto de 26 de diciembre de 2014 de apertura judicial del paquete y el auto de incoación de las diligencias previas, de fecha 27 de diciembre de 2017 hasta la fecha en que se recepciona el informe de la AEMPS sobre estupefacientes, el 20 de febrero de 2015. Considera que en este periodo concurren un mes y veinte días de dilaciones indebidas.

    2. Desde la fecha del indicado informe, de 20 de febrero de 2015, hasta el auto de incoación del procedimiento abreviado de fecha 20 de octubre de 2015. Considera que en este periodo hay ocho meses y dieciocho días de dilaciones indebidas.

    3. Desde la indicada fecha hasta el informe del Ministerio Fiscal, en fecha 19 de febrero de 2016, estima que se han producido cuatro meses de dilaciones indebidas.

    4. Desde el escrito del Ministerio Fiscal hasta la declaración testifical que se practica con fecha 15 de marzo de 2016. En este periodo sostiene que hay veintiséis días de dilaciones indebidas.

    5. Desde esta fecha hasta el día 15 de noviembre de 2016, fecha en la que el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la apertura del juicio Oral, estima que concurren ocho meses de dilaciones indebidas.

    6. Por último, desde el auto de apertura del juicio oral de fecha 6 de diciembre de 2016, hasta la celebración del juicio en fecha 5 de junio de 2018, incluyendo dos suspensiones del juicio. Alega que en este último período estamos ante un año y seis meses de dilaciones indebidas.

    En definitiva, y con alusión al plazo total de duración del procedimiento -tres años, dos meses y treinta y cuatro días- estima que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

  2. Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

    Tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

  3. La recurrente interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a través del cauce procesal previsto para la vulneración de preceptos constitucionales.

    La parte recurrente refiere distintos períodos en la tramitación de la causa y apunta, en cada uno de ellos, su plazo de duración, considerando que este plazo es constitutivo de dilaciones indebidas.

    Examinadas las actuaciones, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento, que justifique la aplicación de la atenuante pretendida, ni siquiera como simple, pues todas ellas aparecen justificadas por la necesidad de evacuar algún traslado o verificar algún trámite preciso para la continuación del procedimiento y hasta llegar al día de señalamiento del juicio oral, sin que el concepto de dilaciones indebidas se identifique con el incumplimiento de los plazos procesales.

    El período de máxima paralización aducido por la parte recurrente es de ocho meses, intervalo en el que no existe propiamente paralización de la causa, sino incorporación de diligencias acordadas.

    El transcurso de un año y seis meses desde el dictado del auto de apertura del juicio oral hasta la celebración del Plenario deviene como consecuencia de dos paralizaciones motivadas con ocasión de las peticiones formuladas precisamente por las defensas.

    En definitiva, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

El cuarto motivo de recurso se formula sin sujeción a cauce procesal, por indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo cuerpo legal .

  1. Considera que debió apreciarse la circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad criminal de obrar por causa de la adicción al consumo de drogas; circunstancia que considera que quedó acreditada documentalmente. Argumenta que la acreditación del tratamiento de la adicción debe operar como prueba indiciaria a los efectos de apreciar la circunstancia invocada y, por ende, modular la pena impuesta.

  2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

    Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio ).

  3. El motivo no puede ser acogido. La Audiencia se pronunció al respecto argumentando que no procedía su estimación dado que no consta que la recurrente hubiera cometido los hechos a causa de su adicción a sustancias estupefacientes. La Sala entiende que, pese a que obra en las actuaciones el informe emitido por el Centro de Atención Integral a Drogodependientes de Móstoles, en el que consta que Vicenta acudió a dicho centro en fecha 12 de diciembre de 2016, que se le pautó tratamiento de desintoxicación y que la recurrente asistió a diversas sesiones de terapia individual, que el resultado de los controles arrojó un resultado positivo a cocaína en dos de ellos y que la recurrente presenta un trastorno leve por consumo de cocaína y de alcohol, ello no acredita, en modo alguno, la incidencia de tal consumo en los hechos objeto de enjuiciamiento.

    La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Los documentos obrantes en las actuaciones solo acreditan un consumo de estupefacientes. No consta que la acreditada toxicomanía de la acusada, su dependencia a las drogas o su trastorno leve por consumo de cocaína o de alcohol, haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, hasta el punto de afectar de manera importante su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos.

    En definitiva, la no apreciación de la circunstancia interesada es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; y no consta que la recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas en el momento de la comisión de los hechos.

    Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Recurso de Jose Carlos .

QUINTO

El primer motivo de su recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en relación con el artículo 120.3º del mismo texto legal .

  1. Considera que el fallo condenatorio se asienta sobre pruebas indiciarias que no reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para adquirir eficacia probatoria y enervar la presunción de inocencia. Argumenta, en apoyo de su pretensión que no existe en la causa ningún indicio claro y concluyente que permita establecer, sin género de dudas, que hubo un acuerdo previo entre los acusados y que los argumentos expuestos por la Sala resultan insuficientes, ilógicos e irracionales. Reitera que su presencia en el lugar de los hechos es causal, por vivir cerca de la plaza y que el saludo con Vicenta es formal, ya que es amiga de la infancia de su esposa. Insiste en la insuficiencia de los indicios y cuestiona la valoración que ha efectuado el órgano de instancia de la prueba practicada en el Plenario, esencialmente, la declaración de las partes y la testifical. Invoca la aplicación del principio in dubio pro reo e interesa su absolución.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

  3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

    El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el acusado conocía la ilicitud de su actuar, con base en los siguientes elementos probatorios:

    - El paquete iba dirigido a su domicilio, sin perjuicio de que no coincida el número de portal y el piso. La Sala estima que ésta es una práctica habitual que permite el control en la recepción del paquete y resulta idónea para que, si fuese advertida la conducta ilícita, rechazarlo aduciendo dato erróneo.

    - El domicilio que aparece en el paquete resulta ajeno a la acusada Vicenta , persona que lo recepcionó.

    - El recurrente se encontraba junto a Vicenta cuando ocurrieron los hechos y le hizo una seña para que ésta recogiera el paquete.

    La Sala descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente en el sentido de considerar que no se limitó a saludar a Vicenta sino que, tal y como declararon los agentes, el gesto que ellos advirtieron fue algo distinto a un saludo y constituyó lo que ellos interpretaron como una señal para que aquella recogiera el paquete.

    Tal y como vemos, la Sala de instancia analiza los datos objetivos e indicios que le llevan a la convicción de que el acusado se encontraba previamente concertado con Vicenta para la recepción del paquete y que era plenamente consciente del contenido ilícito del envío.

    El órgano a quo considera que ambos acusados actuaron de común y previo acuerdo para recibir la cocaína en la forma descrita, con la finalidad de destinar la misma, en atención a su cantidad, a su ilícita distribución a terceros.

    En definitiva, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por la Audiencia de que los acusados estaban concertados con las personas que enviaron dicho paquete y tenían pleno conocimiento del contenido del mismo, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que ampara al recurrente. La remota eventualidad de una remisión del paquete sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

    No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del mismo.

    Por último, y en relación con la denuncia formulada de infracción del principio in dubio pro reo, hemos de decir que, en relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm. 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

    De conformidad con lo expuesto, tampoco es admisible el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se condenó al acusado ni de su participación a título de autor en los mismos

    Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEXTO

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , en su dimensión de derecho a un juez imparcial.

  1. Considera que la Presidente del Tribunal vulneró su derecho de defensa, y coartó la libertad de los abogadores defensores, con constantes interrupciones, reproches innecesarios y lo que considera que fue un constante acoso durante sus intervenciones en el Plenario. En apoyo de su pretensión, argumenta que el Letrado de la defensa del recurrente sufrió una constante compulsión durante la celebración del Juicio Oral, ante las continuas interrupciones, amonestaciones y correcciones provenientes de la Presidente del Tribunal, así como a través de las continuas referencias a la agilización de los trámites.

  2. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

    Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

    Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

    Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión ( STS 721/2015, de 22 de octubre ).

  3. Conforme a la doctrina expuesta, durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ); pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECrim ), así como de ser garante de la equidad y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850.4º LECrim ).

    La parte recurrente expresa su desacuerdo con el supuesto exceso de intervención de la Presidencia respecto de los interrogatorios de las defensas, aduciendo interrupciones y constantes amonestaciones.

    Pues bien, del visionado de los distintos cds que conforman el acta de la vista y que documentan las distintas sesiones del Plenario, se advierte que la intervención de la Presidente del Tribunal se limita a moderar el debate, depurando el mismo de cuestiones que, en el ámbito de sus funciones moderadoras, considera reiterativas o tangenciales, pero sin que ello haya supuesto merma alguna del derecho de defensa del recurrente.

    Como decimos, la Presidente del Tribunal se limitó a moderar el debate y, en particular, centrar el interrogatorio de la defensa, a través de una intervención tendente a depurar los hechos y a solicitar concreción, lo que entra dentro de sus facultades e indudablemente constituye un comportamiento neutro, que no favorece más que a la rectitud del proceso.

    Por ello, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable al imponerles la pena, a cada uno de ellos, de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 50.000 euros con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el artículo 5.3 del Código Penal , que indica que la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa no se impondrá a los condenados a la pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer los 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

----------------------------

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, sin perjuicio de lo indicado en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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