ATS 414/2019, 7 de Marzo de 2019

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó sentencia el 22 de junio de 2018, en el Rollo 6/2017 , tramitado como Procedimiento Sumario nº 1/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Manresa, en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, se condenaba al acusado, Baldomero , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de Cesar , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de dos años más que la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar a Cesar en la suma de 5.420 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Baldomero , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la autodeterminación informativa del artículo 18.4 CE . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con el artículo 11.1 LOPJ , dada la ilicitud de la prueba por violación de derechos fundamentales. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación a la atribución de la autoría. 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 28 CP . 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE en relación con el principio acusatorio. 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación al elemento típico subjetivo animus necandi . 7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 138 CP , delito de homicidio en grado de tentativa, e indebida inaplicación del tipo penal del delito de lesiones consumado. 8) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con la atenuante analógica de alcoholismo de larga duración ( artículo 21.7 CP en relación con los artículos 20.2 y 21.2 CP ). 9) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.7 CP en relación con los artículos 20.2 y 21.2 CP , atenuante analógica de alcoholismo de larga duración. 10) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.6ª CP , atenuante simple de dilaciones indebidas. 11) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de artículo 66.1.1ª CP .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la autodeterminación informativa del artículo 18.4 CE .

Denuncia, en síntesis, el recurrente que la imagen que se utilizó por los agentes de los Mozos de Escuadra a fin de llevar a cabo el reconocimiento fotográfico en sede policial fue extraída de su Documento Nacional de Identidad sin haber otorgado para ello consentimiento expreso, lo que supone una lesión del derecho fundamental a la autodeterminación informativa, reconocido en el artículo 18.4 CE . Interesa, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada con declaración de la lesión del derecho fundamental invocado y consiguiente nulidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico.

2. Es doctrina de esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial, en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación, que solo alcanzan la consideración de medio de prueba cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado ( STS 35/2016 ).

   Asimismo, hemos dicho reiteradamente que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que puede suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero ; 337/2015, de 24 de mayo ).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que el día 24.3.13, sobre las 4.30 horas, se produjo una discusión y posterior pelea en la calle Era d'en Firmat de la localidad de Manresa, en la que intervinieron varias personas, entre ellas, Cesar . En un momento dado, el acusado, Baldomero , quien había intervenido en el incidente, disparó al Sr. Cesar con una pistola semiautomática del calibre 7,65 mm a escasos metros de distancia, en dos ocasiones.

   El acusado tenía intención de acabar con la vida del Sr. Cesar .

   El primer proyectil impactó en la puerta del bar "La Salsa". El segundo proyectil impactó en el antebrazo izquierdo de la víctima, entrando en la parte externa del tercio próxima. Le ocasionó menoscabos corporales consistentes en fractura de la cabeza del radio del codo derecho y reacción de estrés aguda. Dichos menoscabos precisaron para sanar de anestesia, extracción de bala, sutura, antibioticoterapia, analgesia, vacunación profiláctica antitetánica e inmovilización con yeso. Tardó en curar 37 días, impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz que le ocasiona un perjuicio estético ligero.

   Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no puede ser acogida la denuncia formulada.

   El presente reproche ya fue planteado por el recurrente en el trámite de cuestiones previas y rechazado por el Tribunal de instancia.

   La Sala tras desarrollar, de forma profusa, el marco jurisprudencial y normativo, descarta la ilicitud de la diligencia de investigación practicada, no entendiendo su práctica sujeta a autorización judicial.

   Tal solución ha de ser confirmada; así, la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en sede policial, como la denunciada, y de conformidad con la doctrina anteriormente referenciada, no constituye sino una diligencia de investigación, preprocesal, ajena a la consideración de medio de prueba.

   No obstante, la utilización de la fotografía del Documento Nacional de Identidad a tal fin, no supondría, en ningún caso, una injerencia con relevancia constitucional que precisara para su práctica de la preceptiva autorización judicial. Diligencia que, tratándose de una diligencia policial, de conformidad con la jurisprudencia arriba referenciada, no contamina ni erosiona la confianza que puede suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con el artículo 11.1 LOPJ , dada la ilicitud de la prueba por violación de derechos fundamentales. El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación a la atribución de la autoría. Asimismo, el cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 28 CP .

No obstante, y pese a los distintos enunciados, en los tres motivos se denuncia, en síntesis, la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia; insuficiencia probatoria que el recurrente mantiene, asimismo, en relación con su denuncia desarrollada en el motivo precedente respecto a la ilicitud de la diligencia de reconocimiento fotográfico, la nulidad de la prueba ilícita, así como de la que considera de ella derivada o refleja.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal de instancia valora la declaración de la víctima, Cesar , quien relata la realidad de los hechos y cómo disparó contra él el acusado, a quien reconoce sin ningún género de dudas; versión que resulta corroborada por numerosos elementos. Así, los testigos Héctor , Delfina y Imanol , éste último fallecido con anterioridad a la celebración del juicio oral y cuya declaración sumarial fue leída en el plenario ex artículo 730 LECrim , coinciden en afirmar que la víctima sufrió los disparos de bala, aunque no pueden identificar al autor de los mismos.

   Por su parte, el, testigo Jenaro , vigilante de seguridad de la discoteca en el momento de los hechos, sostiene la presencia del acusado en el local, a quien expulsó del establecimiento, así como que entre la expulsión de aquél y el disparo que pudo oír más tarde transcurrieron entre 30 y 45 minutos.

   En cuanto al proyectil alojado en el antebrazo de la víctima, el mismo era del calibre 7,65 x 17 milímetros Browning, calibre idéntico al de los cartuchos que fueron hallados posteriormente, y en el seno de la diligencia de entrada y registro, en la vivienda en la que se encontraba empadronado el acusado y próxima al lugar de los hechos, y todo ello en consonancia con el acta levantada y la pericial balística practicada, obrantes en las actuaciones. Asimismo, apunta la Sala que se encontró una funda de piel de pistola. Existencia de tales efectos que fue reconocida por el propio acusado, si bien manifestó en su declaración desconocer de dónde provenía la munición y que podía ser de su padre. No obstante, añade la Sala que en la diligencia de entrada y registro, obrante al folio 82, consta que el propio acusado manifestó a los agentes policiales cuál era su habitación en la vivienda familiar, estancia donde se intervinieron los cartuchos y la funda de pistola, por lo que concluye la existencia de base probatoria suficiente para dar por acreditada la posesión real y efectiva de tales efectos por parte del acusado.

   Por otra parte, el calibre 7,65 mm, infiere el Tribunal de instancia, no es el más habitual, como se extrae del Oficio de la Guardia Civil obrante al folio 116 en el que consta que solo 6 personas eran propietarias de armas de tal calibre en la demarcación en la que extiende su competencia la Intervención de Armas de Manresa.

   Por su parte, los médicos forenses suscribieron que no resulta posible saber con exactitud la ubicación del agresor y víctima con base, exclusivamente, en la herida de bala, pero también señalaron que la herida se produjo por debajo del codo, por lo que si la víctima hubiera estado en posición anatómica esto es, con los brazos junto al cuerpo, dicha posición habría sido compatible tanto con un disparo lateral como de frente. En cualquier caso, subraya la Sala, la zona del cuerpo en la que impactó la bala se encontraba próxima al dorso.

   Estima la Sala la existencia de una suficiente evidencia probatoria para dar por justificada la participación del acusado en los hechos, y sin que la discrepancia ofrecida por la víctima en sus declaraciones respecto al número de disparos que manifestó recibir del acusado (2 o 3) les resulte, en modo alguno, esencial, ante la evidencia que demuestra la existencia de dos disparos.

   Asimismo, el Tribunal de instancia añade que la víctima no conocía de nada al acusado, por lo que no existen razones para presumir una enemistad entre ambos o la existencia de motivos espurios, que pudieran hacer dudar de la credibilidad de su testimonio.

   Por su parte, la versión exculpatoria ofrecida por el acusado no merece a la Sala credibilidad.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, y ello a tenor de la declaración de los testigos directos, la declaración de la víctima, la diligencia de entrada y registro, así como por la pericial médico forense practicada. Concluyendo la Sala como suficientemente acreditada la autoría del recurrente respecto a la agresión sufrida por Cesar en los términos descritos en el relato de los hechos probados de la sentencia; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el quinto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE en relación con el principio acusatorio.

Denuncia, en síntesis, la vulneración del principio acusatorio al haber introducido el Tribunal sentenciador en los hechos probados que disparó en dos ocasiones a la víctima, cuando la acusación se ejercitó respecto a un único disparo; lo que es utilizado para condenar por un delito de homicidio, en lugar de un delito de lesiones.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala, respecto al principio acusatorio, que lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación, así como especificarlos o concretarlos. Cabe insistir en que el marco acusatorio no es inflexible, ya que puede traspasarse con la introducción elementos episódicos, periféricos y de mero detalle no afectantes al derecho de defensa ( STS 745/2017 ).

3. Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la concreción por parte del Tribunal sentenciador, y tras la práctica de los medios de prueba en el plenario, del número exacto de disparos efectuados por el acusado, alcanza la consideración de accesorio respecto al hecho nuclear, en su momento provisionalmente delimitado y consistente en que el acusado disparó a la víctima, mantenido por la acusación; aspectos fácticos que, en todo caso, han sido conocidos por el recurrente y sometidos plenamente a debate contradictorio.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El sexto motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación al elemento típico subjetivo animus necandi . El séptimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del artículo 138 CP , delito de homicidio en grado de tentativa, e indebida inaplicación del tipo penal del delito de lesiones consumado.

No obstante, y pese a los distintos enunciados, en los dos motivos se denuncia, en síntesis, la ausencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por un delito de homicidio en grado de tentativa, en defecto de un delito de lesiones, realizando para ello una revaloración de los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para afirmar la concurrencia del animus necandi .

2. Respecto al tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el " animus necandi " o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

3. El Tribunal de instancia justificó en sentencia, en virtud de la racional valoración de la prueba vertida en el plenario, que la acción del recurrente estuvo presidida por el " animus necandi " o intención de causar la muerte de la víctima (hecho deducido) en atención a la concurrencia de diferentes circunstancias demostrativas de tal intención (indicios). En concreto, el Tribunal de instancia consideró como indicios demostrativos de la concurrencia del animus necandi : (i) la forma de ejecución (consistió en disparo a escasa distancia de la víctima); (ii) la naturaleza del instrumento empleado (una pistola semiautomática con munición del calibre 7,65 mm, de indudable potencial lesivo); (iii) la región corporal donde se dirigió el ataque (la zona del cuerpo donde impactó la bala se encontraba próxima al dorso de la víctima; añade el Tribunal de instancia, que el disparo con un arma de fuego de esas características a corta distancia del cuerpo de otra persona crea necesariamente un elevado riesgo para la vida de dicha persona, al tiempo que asume la probabilidad de que el riesgo se materialice en un resultado de muerte); y (iv) el comportamiento previo a la agresión (existió una discusión precedente que la Sala de instancia toma en consideración).

El Tribunal de instancia alcanza, con los elementos indiciarios referenciados, el firme convencimiento de que la intención del acusado fue la de acabar con la vida de la víctima; de modo que, realizados todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de Cesar , dicho resultado no se produjo por causas independientes a la voluntad del autor.

Conclusión que resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala.

La misma ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el octavo motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con la atenuante analógica de alcoholismo de larga duración ( artículo 21.7 CP en relación con los artículos 20.2 y 21.2 CP ). El noveno motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.7 CP en relación con los artículos 20.2 y 21.2 CP , atenuante analógica de alcoholismo de larga duración.

Por su parte, el décimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.6ª CP , atenuante simple de dilaciones indebidas. Denuncia, en síntesis, el recurrente la existencia de dos lapsos temporales de inactividad, que identifica, respectivamente, con los cinco meses que transcurren desde la fecha del auto de conclusión de sumario (16.12.2016) hasta la entrada de la causa en la Sala (15.05.2017), y con los once meses que transcurren desde el dictado del auto de admisión de pruebas (25.07.2017) hasta la celebración del juicio oral (05.06.2018).

No obstante, y pese a los distintos enunciados y vías impugnativas utilizadas, en los tres motivos se denuncia, en síntesis, la indebida inaplicación de las atenuantes analógica de alcoholismo de larga duración ( artículo 21.7 CP en relación con los artículos 20.2 y 21.2 CP ) y atenuante simple de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª CP ).

2. Hemos recordado en SSTS 675/2014, de 9.10 y 838/2014, de 12.12 , que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

   Asimismo, y respecto a la utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

   Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2º -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.7 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS 946/2011, de 14 de septiembre de 2011 ).

   En relación con la apreciación como analógica de cualquier circunstancia atenuante hemos dicho que es preciso que cumplan los siguientes requisitos: guarden semejanza con la estructura y características de las seis restantes del artículo 21 del Código Penal ; tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompleta; guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental.

   Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras muchas y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala exige cuatro requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Como expresó el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, no hay acreditación alguna, no ya de la afectación de las facultades volitivas e intelectivas del recurrente, sino tampoco de la adicción alegada.

   La respuesta a la pretensión planteada resulta acertada. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la acreditación de la base fáctica que le sirve de fundamento (vid., por vía de ejemplo, SSTS 139/2012, de 2 de marzo , 720/2016, de 27 de septiembre y 972/2016, de 21 de diciembre ).

   En tales circunstancias, y de conformidad con los hechos declarados probados tras la práctica de los medios de prueba, se evidencia la ausencia de los requisitos jurisprudenciales exigidos para la aplicación de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

   En cuanto a la denuncia relativa a la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la misma no puede ser acogida.

   Apunta el Tribunal de instancia, respecto a los lapsos temporales de paralización de la causa denunciados, que una vez tuvo entrada la causa en el Tribunal, la misma tuvo que repartirse y entregarse a la Sección correspondiente, dictando el Letrado de la Administración de Justicia la oportuna diligencia con designación de ponente, de modo que entre el auto de conclusión de sumario (13.12.16) y el oficio de remisión de la causa (23.03.17), transcurren tres meses de efectiva paralización. Por otra parte, y en relación al segundo de los períodos denunciados, añade la Sala que entre el auto de admisión de pruebas (25.7.17) y la fecha de señalamiento (5 y 6 de junio de 2018), transcurren un mes inhábil y nueve meses hábiles en los que no advierte parálisis, toda vez que debieron librarse numerosos despachos para dar efectividad a la práctica de los medios de prueba admitidos. Ausencia de paralizaciones reseñables y atendida la necesidad de la práctica de diligencias, por lo que el Tribunal de instancia concluye que no se justifica la apreciación de la referenciada atenuante.

   No constando, pues, la existencia de demora o paralización realmente extraordinaria en la tramitación de la causa, no cabe la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con la doctrina expuesta.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos conforme con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el décimo primero motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación de artículo 66.1.1ª CP .

Denuncia, en síntesis, que el Tribunal de instancia no justifica debidamente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, sirviéndose de los razonamientos ya utilizados para la apreciación de los elementos del tipo del delito de homicidio.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   Esta Sala ha manifestado, por otro lado, en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. La Audiencia motiva la pena impuesta en el fundamento jurídico quinto, en el que atiende, en primer término y dado el grado de realización en tentativa, para degradar el marco penológico en un grado, a la ejecución alcanzada y el peligro inherente al intento. Seguidamente, y tras degradar en un grado el marco penológico aplicable, impone las penas en atención a la desprotección de la víctima, quien no pudo oponer defensa alguna a la acción súbita del acusado, así como el hecho de que éste detonara el arma en dos ocasiones, lo que evidencia, por una parte, la voluntad de consumar el resultado y, por otra, dada la presencia de otras personas en el lugar de los hechos, la alta peligrosidad que representaba la conducta frente a éstas, que bien podrían haber recibido algún impacto fortuito. Por su parte, las prohibiciones, argumenta el Tribunal de instancia, se imponen tomando en consideración la gravedad de los hechos y el menoscabo ocasionado a la seguridad personal de la víctima.

   Por ello, las penas impuestas de seis años de prisión y ocho años de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, resultan proporcionadas y se ajustan a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se hallan dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resultan adecuadas a la gravedad de los hechos anteriormente descritos, tal y como justifica convenientemente el Tribunal de instancia, sin que se aprecie, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme con lo dispuesto en los artículos 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: