ATS, 24 de Abril de 2019

La representación procesal de la entidad Limpiezas Unidas S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 17 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21.ª, en el rollo de apelación n.º 102/2016 dimanante del juicio ordinario n.º 1667/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Madrid.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Joaquín de Diego Quevedo, en nombre y representación de la entidad Limpiezas Unidas S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrida, que ha alegado el carácter inadmisible de los recursos.

Por providencia de 6 de marzo de 209 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.IILEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco parte recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que entiende que deben apreciarse las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco que hoy es parte recurrida, en la que se solicitó, en lo que ahora interesa, como pretensión subsidiaria, la fijación como fecha de finalización de la permuta financiera que vinculaba a las partes el 20 de octubre de 2008, que fue cuando inicialmente se le comunicó a la demandada, o subsidiariamente el 30 de octubre de 2008, en que se reiteró.

2. La sentencia de primera instancia estimó esta acción subsidiaria fijando la fecha de finalización del swap el 20 de octubre de 2008 .

3. En lo que ahora interesa, la sentencia de segunda instancia acogió el recurso de apelación del banco demandado y revocó la sentencia de primera instancia desestimando la demanda.

4. La mercantil demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional según lo previsto en el artículo 477.2.3.ºLEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en dos motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 24.1CE , en relación con el art.218.1 y 3LEC , al no haberse resuelto por la sentencia recurrida la petición subsidiaria segunda de la demanda; en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 7.1CC , por considerar que la sentencia recurrida, al declarar que el servicio prestado por el banco fue rápido, bueno y eficaz, aunque efectuada la manifestación de cancelación anticipada el 20 de octubre de 2008 no se obtuvo respuesta hasta finales de enero con las consecuencias económicas negativas que ello conlleva, vulnera la doctrina jurisprudencial que se cita sobre el retraso desleal y el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe.

Así planteado el recurso, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

1. En el motivo primero, la causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva aplicable a las cuestiones objeto de debate, al plantearse una cuestión de naturaleza procesal ( art. 483.2.2.º de la LEC en relación con el art. 477.1LEC ). Lo cierto es que la recurrente alega como motivo de casación lo que solo puede ser objeto de un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que conviene recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera del recurso de casación, perteneciendo en su caso al ámbito específico propio del recurso extraordinario por infracción procesal, que puede interponerse en los términos que contempla la d. f. 16.ª de la LEC .

   La incongruencia omisiva -que es lo que plantea el motivo- solo puede ser planteada a través del recurso extraordinario por infracción procesal, y cumpliendo los requisitos de este recurso, entre ellos el previsto en el art. 469.2LEC , pues la alegación de incongruencia omisiva en el recurso extraordinario por infracción procesal exige haber instado la subsanación en la instancia a través de la correspondiente petición de complemento ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, rec. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008, rec. 113/2003 ).

2. En el motivo segundo, la causa de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.ºLEC ), ya que se elude en su desarrollo la base fáctica de la sentencia. En el motivo se parte de que hubo una manifestación efectiva de la voluntad de cancelar anticipadamente el contrato el 20 de octubre de 2008 y el banco no dio respuesta hasta finales de enero; no es esto lo que deriva de la base fáctica de la sentencia recurrida, según la cual el correo que el cliente remitió al banco el 20 de octubre de 2008 fue contestado ese mismo día, una hora y media después, y aunque trascurrieron tres meses sin correos electrónicos, sí hubo contactos entre el banco y el cliente, además, en ese correo el cliente solo "tanteó al banco" sobre la posible cancelación, y "jamás se llegó a producir una manifestación de voluntad del cliente de cancelación anticipada del contrato".

   De manera que, en la medida en que se parte de un supuesto fáctico no declarado en la sentencia recurrida, atender a la tesis de la mercantil recurrente pasa por una revisión de la valoración de la prueba ajena al ámbito del recurso de casación. Esto supondría convertir el recurso de casación en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ).

   Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo conviene precisar que la sustantivación de temas procesales solo es aplicable a aquellos litigios en los que la controversia de fondo viene constituida por la aplicación de normas procesales, como es el caso de los procesos cuyo objeto es la nulidad de un juicio hipotecario previo ( TS núm 144/2014, de 13 de marzo, rec. 755/2012 ). No es este el caso, como demuestra la circunstancia de que la mercantil recurrente plantea la incongruencia omisiva de la sentencia en el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado, entrando así en contradicción con sus propias manifestaciones efectuadas en el trámite de audiencia según las cuales no podría ser planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC .

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la mercantil parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3LEC .