STS 525/2019, 22 de Abril de 2019

En el recurso contencioso-administrativo núm. 998/2012 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha 1 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO: que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), representada por la Sra. Procuradora Doña Dolores Viñals Álvarez y defendida por Letrada, contra la Orden de 1 de octubre de 2012, por la que se encomienda la realización de determinadas actividades de carácter material y técnico al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico, que anulamos. Se imponen las costas a la demandada, con un límite máximo de 600 euros".

La Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, presentó con fecha 29 de junio de 2016 escrito de preparación del recurso de casación.

La Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla acordó por diligencia de ordenación de fecha 1 de julio de 2016 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante esta Sala.

La parte recurrente, presentó con fecha 22 de octubre de 2016 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó estime dicho recurso, casando la sentencia recurrida y, en consecuencia, desestime la demanda en todos sus pedimentos.

La procuradora de los tribunales Dª. Beatriz Martínez Martínez, en representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F), compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 5 de diciembre de 2016, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al, parte recurrida, presentó en fecha 23 de febrero de 2017 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte en su día sentencia por la que con desestimación del recurso de casación, confirme en su integridad la sentencia recurrida, con todo lo demás a que haya lugar en derecho y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 26 de octubre de 2018, se acordó que, debido a la reestructuración de la Sala, y en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes en la Sala a partir del 16 de octubre de 2018, aprobadas por Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal de 10 de octubre de 2017 y publicado en el BOE de 11 de diciembre de 2017, remitir el presente recurso a esta Sección Tercera.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 2 de abril de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La sentencia de instancia y la cuestión litigiosa.

La Junta de Andalucía recurre en casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 9 de junio de 2016, dictada en el recurso núm. 998/2012 , interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) y anula la Orden de 1 de octubre de 2012 de la Consejería de Cultura y Deporte, por la que se encomienda la realización de determinadas actividades de carácter material y técnico al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico (BOJA de 5 de noviembre de 2012).

En síntesis, razona la sentencia que la encomienda implica la participación en el ejercicio de funciones de control y seguimiento en materia de patrimonio histórico que entrañan ejercicio de autoridad y, por tanto, están reservadas a funcionarios.

La sentencia rechaza en su fundamento de derecho tercero la pérdida sobrevenida de objeto del recurso por haber finalizado la vigencia temporal de la encomienda, cuestión que examinaremos al enjuiciar el motivo primero del recurso de casación.

Las razones de la Sala para estimar la demanda:

"SÉPTIMO.- No puede desconocerse, en primer término, que la encomienda cuestionada se adopta en el marco de las funciones de tutela y protección del patrimonio histórico que corresponde a la Dirección General de Bienes Culturales e Instituciones Museísticas de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, según el entonces vigente Decreto 145/2012, de 5 de junio, por el que se aprobaba la estructura orgánica de la Consejería de Cultura y Deporte. Además, se menciona expresamente en el preámbulo de la Orden impugnada, que, con arreglo al artículo 8 de la norma anterior, le corresponde a esta Dirección General, con carácter general, la tutela, el acrecentamiento y la valorización del patrimonio histórico de Andalucía, ejerciendo las funciones de investigación, protección, conservación y restauración. Así, el artículo primero de la Orden señala que se encomienda la realización de todas las actuaciones técnicas, científicas, y operativas que se describen a continuación para la tutela y protección del patrimonio histórico y aquellas otras necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados.

Estas previsiones ilustran ya en primer término sobre el particular ámbito en que despliega su eficacia la encomienda, tan directamente vinculado con el ejercicio de potestades administrativas, cual es el relativo a la protección, tutela y conservación de bienes integrantes del patrimonio histórico. También llama inicialmente la atención que, a pesar de la intensa relación que en este concreto contexto ostenta el ejercicio de potestades administrativas, la propia encomienda parta de una excesiva genericidad e, incluso, indefinición en la delimitación de las concretas tareas a las que se refiere, pues tras señalar que se extenderá a las actuaciones que se describe y relaciona, añade aquellas otras que resultan necesarias ara la correcta ejecución de los trabajos encomendados. A estos efectos, resultan sumamente ilustrativas las matizaciones y recomendaciones de concreción que informó la Letrada de la Junta de Andalucía, Jefa de la Asesoría Jurídica, en su informe 4 de junio de 2012, al respecto del listado de actividades recogidas en el dispositivo primero de la Orden (documento número 1 del tomo I del expediente administrativo), entre las que se recogía, la necesidad de enumerar las actividades que se relacionen para mayor claridad y sistemática del texto y que parecen no haber sido acogidas en relación con aquella mención genérica o residual a " aquellas otras necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados" , en relación con funciones de tutela, protección y conservación del patrimonio histórico.

A partir de esta premisa que resulta fundamental en la delimitación del objeto, alcance y posibilidades de la encomienda, comporta la encomienda la atribución de funciones que implican en relación con proyectos de protección el desempeño o ejercicio de funciones de investigación, adecuación de planimetrías exactas, descripciones técnicas especializadas que sirvan para la catalogación de bienes patrimoniales, diagnóstico sobre el estado de conservación de bienes patrimoniales con propuestas, en su caso, de intervención y tratamientos de conservación (así se indicaba en las alegaciones a la solicitud de suspensión cautelar formulada en su día, documento número 10 del expediente administrativo). Y, con arreglo al informe elaborado por la propia Secretaria General de Cultura sobre las actuaciones realizadas al amparo de la encomienda de 8 de abril de 2014, ha permitido el desarrollo por el Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico de funciones relativas a la asistencia técnica y control del subsistema de catalogación incorporado a la aplicación para la gestión e información sobre el patrimonio histórico MOSAICO, a partir del que se ha llevado a cabo la revisión de la información técnica disponible acerca de la amplia relación de bienes que se describe. Esta aplicación se configura como un sistema integrado de información, al amparo del que se tramitan numerosos expedientes de autorización, catalogación, ejecución y seguimiento.

En el marco de estas consideraciones, la conclusión que debe alcanzarse debe ser acorde con la tesis que formula la recurrente, pues la participación en la protección y tutela del patrimonio mediante la elaboración de contenidos de resoluciones o el seguimiento y control desde una plataforma tecnológica implican la participación en la formación de la voluntad de los órganos administrativo y el ejercicio de funciones de control, como se afirma en la demanda. Sobre estas funciones, ha dicho insistentemente esta misma Sección, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ilustran acerca de la atribución de labores que únicamente pueden ser desempeñadas con eficacia como potestades de naturaleza indudablemente administrativa. De no ser así -como se decía en aquella sentencia nuestra de 16 de mayo de 2012 - qué poder de persuasión o decisión, habría de tener en este caso la agencia a fin de ejecutar y hacer cumplir, en definitiva, los cometidos y deberes vinculados a tales tareas de seguimiento y control. "(...) Es sustancialmente necesario, por tanto, que esas tareas vayan acompañadas de unas potestades reales que hagan efectiva la comprobación y verificación realizadas. Todo ello con el fin, loable por otra parte, de que los fondos públicos sean destinados a las finalidades previstas y se disponga de ellos con la máxima eficiencia para los intereses generales. De otra forma no se entienden esas tareas.(...)".

En definitiva, la participación en el ejercicio de estas funciones de control y seguimiento implica, inexorablemente, como se afirma por la recurrente, el desempeño de atribuciones que entrañan ejercicio de autoridad y que, en consecuencia, se hallarían reservadas a funcionarios públicos. En caso contrario, la encomienda devendría completamente inútil.

Por lo demás, la prueba practicada consistente en el oficio expedido por la Dirección General de Bienes Culturales y Museos de 11 de diciembre de 2015 no permite formar una convicción diversa, pues se limita a ilustrar exclusivamente el fundamento de la posición que sostiene la Administración en el proceso, a partir de una consideración que entra de lleno, como se decía en nuestro auto de fecha 28 de septiembre de 2015 , que estimaba parcialmente el recurso de reposición formulado por la demandada frente a la admisión de la prueba propuesta de contrario, en el ámbito de la controversia jurídica planteada, que bascula en torno al inadecuado alcance de la encomienda y la eventual implicación de facultades relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas, como límite al ejercicio de aquella potestad por parte de la demandada.

Como se decía en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 24 de noviembre de 2009 , cuando hacía referencia a que la protección de los espacios naturales puede suponer el ejercicio de facultades de autotutela, la recuperación y de imposición de sanciones, que, en cualquier caso, en el ejercicio de sus atribuciones nunca podría la empresa pública desplegar el ejercicio de una potestad administrativa de naturaleza sancionadora o imponer cargas o prestaciones personales de carácter público. Extremo este último que halla plena cabida en el marco de aquellas funciones de seguimiento y control que se identifica como parte del objeto de la encomienda a fin de garantizar y hacer efectivo la consecución de los objetivos vinculados a la realización de tales labores. En este caso, el Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico es una Agencia pública empresarial que carece de funcionarios públicos, sin que tampoco se haya puesto de manifiesto o justificado la adscripción funcional de los anteriores con el fin de salvarguardar la reserva del entonces aplicable artículo 9.2 del EBEP en el desarrollo de todas aquellas tareas o actuaciones que impliquen una participación en el ejercicio de potestades administrativas o funciones que comporten el ejercicio de autoridad. Por ello, el recurso debe ser finalmente estimado".

El recurso de casación de la Junta de Andalucía se funda en cuatro motivos, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en su versión entonces vigente, que examinamos en los siguientes fundamentos.

Sobre el motivo primero: la pérdida de objeto del recurso.

La Junta de Andalucía alega que la sentencia ha inaplicado el artículo 22 de la LEC y vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS de 5 de marzo de 2013 y 4 de marzo de 2015 ), que pone de relieve la procedencia de que el proceso termine sin sentencia sobre el fondo por pérdida sobrevenida de objeto, ya que la pretensión ejercitada en la demanda de anulación de la Orden que autoriza la encomienda ha devenido carente de objeto por cuanto a la fecha de dictarse sentencia dicha encomienda ya se había agotado.

Pues bien, la sentencia recurrida razona en su fundamento de derecho tercero:

"No cabe aceptar tampoco una eventual pérdida sobrevenida del objeto del recurso a partir de la finalización de la vigencia de la encomienda, pues ello no excluye los efectos que pudieren derivarse de la misma que no cesan desde luego a partir de la expiración del plazo para la que fue realizada. Por lo demás, resulta evidente el interés del sindicato accionante en control la legalidad y conformidad a derecho de la encomienda, como expuso en sus conclusiones; aspecto sobre el que se ha pronunciado asimismo esta Sección, entre otras, en su sentencia de fecha de 30 de septiembre de 2011, recurso número 798/2009 , al amparo de su función genérica de representación y defensa de todos los intereses colectivos de los trabajadores en este caso funcionarios, entre los que se incluyen desde luego, el hecho de que sus puestos de trabajo se queden vacíos de contenido, modificando así sus condiciones de trabajo, de manera que el ejercicio de la función pública recaiga en manos del personal contratado".

En la sentencia de 8 de octubre de 2013 -recurso de casación núm. 5847/2011 - interpuesto por la Junta de Andalucía, frente a la misma CSI-CSIF, se rechazó la pérdida sobrevenida de objeto del recurso, entonces respecto a la Orden de 18 de noviembre de 2009 de la Viceconsejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se dispone la encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales para la ejecución del Bono Cultural para el ejercicio 2009, por las razones que allí se exponen.

En todo caso, no se han descartado los efectos derivados de la encomienda ni consta su extinción después de expirada la misma.

Finalmente, y en conexión con los precedentes invocados, la legitimación del sindicato recurrente no aparece ya discutida. En este sentido, se ha reconocido dicha legitimación en sentencia de 22 de enero de 2013 -recurso de casación núm. 1626/2011 -, en los términos allí recogidos.

Debe pues rechazarse la pérdida sobrevenida de objetivo del recurso y, en consecuencia, el primer motivo de casación.

Sobre el motivo segundo: artículo 9.2 de la Ley 7/2007 y artículo 15 de la Ley 30/1992 .

Alega la indebida aplicación del artículo 9.2 de la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), en relación con los artículos 15 y 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la medida en que la sentencia realiza una interpretación del contenido de la Orden impugnada que no se corresponde con su tenor literal, pues las funciones que en ella se encomiendan al Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico constituyen tareas de carácter técnico o se asesoramiento científico que no implican el ejercicio de potestades públicas, y mucho menos la referida a la potestad sancionadora cuyo ejercicio presume la sentencia recurrida.

Recordemos que el sindicato demandante alegaba que la encomienda entraña el ejercicio por una agencia pública empresarial de funciones que implican una participación directa o indirecta en el desempeño de potestades, a partir de los siguientes extremos:

- la evaluación es el presupuesto de la aprobación o de la adopción de medidas por parte de la Administración pública;

- la participación en la protección del patrimonio mediante la elaboración de contenidos de resoluciones o mediante la elaboración de documentaciones técnicas, significa participar en la formación de la voluntad del poder público de manera directa;

- los informes sobre cartas, desarrollo de inventarios o afecciones al patrimonio arqueológico subacuático indican actuaciones de la Administración sobre hechos concretos en el ejercicio de su función tutelar;

- el seguimiento y control desde una plataforma tecnológica implica funciones de detección y participación, en consecuencia, en las medidas que dan sentido a dicha actividad.

Y la sentencia razona:

"(...) la encomienda impugnada surge con motivo de la sentencia de 16 de mayo de 2012, dictada en el recurso 778/2010 por esta misma Sala , en la que se ponía de manifiesto la disyuntiva que suscitaba la identificación del alcance y significación de las funciones encomendadas y si las mismas se extendían al desempeño de funciones que implicaban la participación en el ejercicio de potestades administrativas, reservadas a funcionarios públicos. En concreto, se ponía de manifiesto la extensión de la encomienda a funciones que implicaban control, más allá de tareas de ejecución material o de apoyo técnico o de gestión que le eran propias.

(...) No se dirige el recurso contencioso-administrativo frente a alguna o algunas de las actuaciones desarrolladas al amparo de la encomienda, que son aquellas que se relacionan en el informe de la Secretaría General de Cultura, documento número once del expediente administrativo, sino que se interpone frente a la encomienda misma, pues se considera que los términos en que la misma se adoptó ponen de manifiesto al atribución de funciones que implican una vulneración de la reserva funcionarial recogida entre otros en los entonces aplicables artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y 69.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía ".

Ya recogimos antes íntegramente el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida y las razones para estimar la demanda.

Conviene recordar que, al menos, en dos sentencias, esta Sala ya se ha pronunciado sobre análoga cuestión, también a instancia de la Junta de Andalucía (así, sentencias de 22 de enero de 2013 -recurso de casación núm. 1626/2011 - y 8 de octubre de 2013 -recurso de casación núm. 5847/2011 -) y frente al 6-CSIF.

Dice la sentencia de 22 de enero de 2013 -recurso de casación núm. 1626/2011 -:

"TERCERO.- (...) La recurrente sostiene que lo que se encomienda es simplemente la realización de actividades materiales, pero en ningún caso el ejercicio de potestades administrativas, entendiendo que no debía atenderse al Plan de ejecución de la encomienda que consta a los folios 21 y 22. Sin embargo para determinar el alcance de la encomienda es evidente que la Sala de Instancia hace bien en considerar todos los materiales que constan en el expediente administrativo y de ahí deduce razonablemente que las tareas de clasificación y registro de contratistas y subcontratistas, por los efectos jurídicos que representan para éstos, pues es un presupuesto para la participación en la contratación administrativa, requieren de actos, que aunque sean de tramite en muchos casos suponen el ejercicio de potestades administrativas, como la sentencia explica razonadamente, por lo que procede desestimar este motivo de casación.

CUARTO.- Por las mismas razones ha de rechazarse la supuesta vulneración del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico , que dispone que :" En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca".

Sostiene la recurrente que la sentencia no ha contrastado el ejercicio real de potestades afectadas directa o indirectamente por personal que no sea funcionario, pero lo que se está cuestionando no es el ejercicio futuro de la encomienda, que en su caso podrá dar lugar a posibles impugnaciones concretas, sino la encomienda misma, en cuanto prevé como objeto la gestión del registro y clasificación de contratistas y subcontratistas".

Dice la sentencia de 8 de octubre de 2013 -recurso de casación núm. 5847/2011 - con un detenido examen de los artículos 12 y 15 de la Ley 30/1992 y 9.2 de la Ley 7/2007 :

"SEXTO.- El artículo 15 de la Ley 30/1992 generaliza una figura jurídica novedosa, cuyos antecedentes, a juicio de un sector de la doctrina, son de ver por vez primera en el artículo 5.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico , referido, éste, a la posibilidad de que las Leyes de las Comunidades Autónomas trasfirieran competencias propias a las Diputaciones Provinciales. Pero lo ha hecho sin expresar, tal vez, matices o precisiones que serían necesarias para que aquélla pudiera satisfacer, sin dar lugar a incertidumbres sobre sus límites, las finalidades de "eficacia" y "eficiencia" a las que responde.

Sobre ella, el párrafo segundo del número 1 del artículo 12 de esa Ley 30/1992 , primero que la menciona, dispone que la encomienda de gestión, al igual que la delegación de firma y la suplencia, "no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén". En consecuencia, aquel primer argumento del motivo que examinamos, referido a que la Consejería de Cultura conserva la titularidad de las competencias encomendadas, es, en realidad, irrelevante, pues no podría haber sido de otro modo.

A su vez, el artículo 15 de la repetida Ley, único, junto con el que acaba de ser citado, que la regula, contiene en sus dos primeros números las normas que son de interés para decidir este recurso de casación, cuyo tenor, por tanto, conviene retener. Dicen así:

"1. La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda".

De ellos, además de lo ya dicho al aludir al artículo 12.1, se desprende: De un lado, que los "elementos determinantes" del ejercicio de la competencia que pueden ser "alterados" por la encomienda, no son, o no pueden ser, como dice ese artículo 12.1, "los que en cada caso se prevén"; sino, tan sólo, los que no sean "sustantivos"; en el sentido, dada la definición de este adjetivo en el Diccionario de la Lengua Española, de que no sean importantes, fundamentales o esenciales. De otro, que el objeto de la encomienda sólo puede ser la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios; de suerte que sólo será posible acudir a ella para o en relación a potestades administrativas cuyo ejercicio requiera, además de la adopción de actos jurídicos, la realización de actividades reales, de contenido material, técnico o prestacional, siendo sólo a éstas, no a aquellos, a las que ha de ceñirse la encomienda. Y, por fin, y en línea con lo anterior, que "cuantos" actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda, han de ser dictados por el órgano o Entidad encomendante.

Parece, así, que la adopción de todo acto o resolución de carácter jurídico que sirva de soporte a la actividad material encomendada, o en el que se integre ésta, por requerirlo, debe quedar fuera de las posibilidades de decisión del órgano o Entidad a cuyo favor se hace la encomienda. Como dijimos, tal vez ahí el número 2 del artículo 15 hubiera debido matizar, admitiendo por razones de eficacia, o para no entorpecer innecesariamente el desempeño de la encomienda, que el órgano o la entidad "gestora" pudiera adoptar decisiones estrictamente interlocutorias, sólo de mero impulso o de mero trámite. En este limitado sentido, entendemos que es esa, pese a la ausencia de matices, una interpretación posible de aquel número 2, pues esas acotadas decisiones interlocutorias, no pasarían de ser un mero instrumento de la actividad material, a la que no darían soporte, ni en las que tampoco se integraría ésta en sí misma.

SÉPTIMO.- Pero aun así, el motivo de casación no puede prosperar. No ya o no sólo porque no llega a concretar por qué las tareas que a juicio de la Sala de instancia sí implican ejercicio de potestades públicas, no lo suponen realmente. Sino, sobre todo, porque algunas de ellas sí rebasan, en principio y a falta de datos en contrario que no vemos alegados, el límite que establece aquel número 2 del citado artículo 15. (...)

OCTAVO.- El tercer y último motivo denuncia la infracción del artículo 9.2 de aquella Ley 7/2007 , y la indebida aplicación del artículo 38 y Disposición adicional segunda de la Ley 30/1992 .

Sin embargo, el motivo (que al referirse a la que denomina tradicional clasificación de las potestades administrativas deja de mencionar la de fomento; y que habla, pese a lo visto en el último párrafo del fundamento de derecho anterior, de que lo encomendado incluye sólo decisiones regladas, sin dejar margen o grado alguno de discrecionalidad) descansa de nuevo en la negación de que el objeto de la encomienda vaya más allá de las tareas meramente materiales, o más allá de una mera colaboración técnica en tareas administrativas de mera gestión; afirmando, por ello, que no suponen ejercicio de funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas, que son las que aquel artículo 9.2 reserva en exclusiva a los funcionarios públicos. Y se centra después, a título de ejemplo, en las labores de registro encomendadas, para fijarse, sólo, en la previsión de que las solicitudes, aunque deban presentarse preferentemente en el registro de la Empresa Pública, pueden hacerlo también en los demás lugares señalados en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 .

En consecuencia, lo razonado en el fundamento de derecho anterior sirve también para desautorizar este tercer motivo. Y aunque la tarea de registro no es en sí misma una que rebase los límites que impone el número 2 del repetido artículo 15, tal y como lo hemos interpretado, no es ella la única en que se fija la sentencia de instancia; por lo que no puede descansar ahí un pronunciamiento de estimación del motivo".

Pues bien, la encomienda supone una extensión a funciones que implican control más allá de simples tareas de ejecución material o de apoyo técnico o de gestión y la Administración no ha acreditado el carácter meramente instrumental de estas actividades.

Recordemos que la Orden Ministerial dispone en su artículo primero "Actividad y objetivos a cumplir" que "Se encomienda al Instituto Andaluz del Patrimonio Histórico la realización de todas las actuaciones técnicas, científicas y operativas que se describen a continuación para la tutela y Protección del Patrimonio Histórico, y aquellas otras necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados" y a continuación se recoge el catálogo de funciones encomendadas.

Aprecian la Sala "a quo" y el Sindicato actor una contradicción entre la naturaleza o alcance de la encomienda y las actuaciones descritas que constituyen su objeto, dado que dichas actuaciones están relacionadas con atribuciones sujetas al derecho público (planificación, intervención, inscripción o catalogación, control), lo que conlleva participar directa o indirectamente en el ejercicio de potestades o en la salvaguarda del interés general ( artículo 9.2 del EBEP ).

Sobre la vulneración del artículo 15 de la Ley 30/1992 , razona la Junta de Andalucía que la sentencia otorga a la encomienda un alcance distinto y mucho más amplio del que realmente tiene y que no se corresponde ni con su contenido ni con su sentido y finalidad. Para la recurrente, la encomienda enjuiciada no entraña la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo. La sentencia -dice por fin-, se basa exclusivamente en consideraciones genéricas sobre las tareas encomendadas.

En la mencionada sentencia de fecha 8 de octubre de 2013 -recurso de casación núm. 5847/2011 -, con examen de los artículos 12 y 15 de la Ley 30/1992 y 9.2 de la Ley 7/2007 que allí se recogen, esta Sala ha recordado que el artículo 15 de la Ley 30/1992 generaliza una figura jurídica novedosa, cuyos antecedentes, a juicio de un sector de la doctrina, son de ver por vez primera en el artículo 5.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico , referido, éste, a la posibilidad de que las Leyes de las Comunidades Autónomas trasfirieran competencias propias a las Diputaciones Provinciales. Pero lo ha hecho sin expresar, tal vez, matices o precisiones que serían necesarias para que aquélla pudiera satisfacer, sin dar lugar a incertidumbres sobre sus límites, las finalidades de "eficacia" y "eficiencia" a las que responde.

Sobre ella, el párrafo segundo del número 1 del artículo 12 de esa Ley 30/1992 , dispone que la encomienda de gestión, al igual que la delegación de firma y la suplencia, "no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén". En consecuencia, también el argumento del motivo que examinamos, referido a que la Consejería de Cultura conserva la titularidad de las competencias encomendadas, es en realidad irrelevante, pues no podría haber sido de otro modo.

En definitiva, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos.

Sobre el motivo tercero: la valoración de la prueba.

Alega la infracción del artículo 319.2, en relación con el 317, de la LEC , por valoración errónea de la prueba documental que ha permitido que la Sala de instancia alcance una conclusión ilógica y arbitraria, precisamente en orden a la apuntada consideración como ejercicio de potestades públicas de lo que son meras funciones de carácter técnico y asesoramiento científico.

De nuevo, también este motivo, formulado en términos similares, ya ha sido rechazado en la sentencia de 22 de enero de 2013 -recurso de casación núm. 1626/2011 -:

"También ha de rechazarse la posible violación por la sentencia de las normas reguladoras de la prueba, previa alegación del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , en relación con el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base a que se toma como referencia por la sentencia el Plan de Ejecución, que es ajeno a la resolución impugnada. Sin embargo como se ha dicho, este plan forma parte del procedimiento administrativo y sirve de elemento interpretativo de la encomienda, por lo que desde luego la apreciación de la prueba hecha por la Sala de instancia no es irrazonable, motivo por el que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no cabe alterar en casación dicha valoración".

La valoración que de los hechos y de la prueba hace la sentencia se recoge en el fundamento de derecho séptimo que quedó antes transcrito y de los documentos expresamente reseñados.

Una reiteradísima doctrina de este Tribunal tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias excepcionales consistentes en que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquellos casos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria, lo que es distinto de la discrepancia con la valoración.

No entendemos que la valoración del material probatorio del que la Sala de instancia disponía, y que sustenta su decisión estimatoria, haya sido efectuada de manera ilógica, irracional o arbitraria, como postula la recurrente.

Lo que se pretende es sustituir la interpretación de la Sala por la propia de la Administración.

Este motivo tercero de nuevo vuelve a insistir en el hecho de que las actividades "encomendadas" son funciones que no entrañan el ejercicio de potestades públicas.

Sin embargo, lo cierto es (vid. artículo primero de la Orden sobre "Actividad y objetivos a cumplir") que se encomienda la realización de todas las actuaciones técnicas, científicas, y operativas que se describen a continuación para la tutela y protección del patrimonio histórico y aquellas otras necesarias para la correcta ejecución de los trabajos encomendados, cláusula abierta que la Sala "a quo", y ya antes el propio informe de la Letrada Jefa de la Asesoría Jurídica de la Junta de Andalucía (de 4 de junio de 2012), había cuestionado.

Como dice la sentencia recurrida, "estas previsiones ilustran ya en primer término sobre el particular ámbito en que despliega su eficacia la encomienda, tan directamente vinculado con el ejercicio de potestades administrativas, cual es el relativo a. la protección, tutela y conservación de bienes integrantes del patrimonio histórico".

La sentencia valora el documento consistente en el oficio expedido por la Dirección General de Bienes Culturales y Museos de 11 de diciembre de 2015 y razona que "no permite formar una convicción diversa, pues se limita a ilustrar exclusivamente el fundamento de la posición que sostiene la Administración en el proceso, a partir de una consideración que entra de lleno, como se decía en nuestro auto de fecha 28 de septiembre de 2015 , que estimaba parcialmente el recurso de reposición formulado por la demandada frente a la admisión de la prueba propuesta de contrario, en el ámbito de la controversia jurídica planteada, que bascula en tomo al inadecuado alcance de la encomienda y la eventual implicación de facultades relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas, como límite al ejercicio de aquella potestad por parte de la demandada".

Y como concluye la sentencia, con invocación de otro precedente ( sentencia de 16 de mayo de 2012 -recurso núm. 778/2010 -, que a su vez se remitía a la de 25 de mayo de 2009 -recurso núm. 597/2008 -), "La participación en la protección y tutela del patrimonio mediante la elaboración de contenidos de resoluciones o el seguimiento y control desde una plataforma tecnológica implican la participación en la formación de la voluntad de los órganos administrativo y el ejercicio de funciones de control, (...) atribución de labores que únicamente pueden ser desempeñadas con eficacia como potestades de naturaleza indudablemente administrativa. De no ser así (...) qué poder de persuasión o decisión, habría de tener en este caso la agencia a fin de ejecutar y hacer cumplir, en definitiva, los cometidos y deberes vinculados a tales tareas de seguimiento y control".

Y esta Sala ha confirmado aquella sentencia de 16 de mayo de 2012 en la sentencia de 28 de octubre de 2014 -recurso de casación núm. 2797/2012 - en los siguientes términos:

"(...) se denuncia la conculcación por la Sala de instancia de lo establecido en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Ley 7/2007, de 12 de abril , por cuanto la encomienda de gestión que se realiza con la Orden impugnada no otorga al personal laboral, dependiente de la extinta EGMASA y actual Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, el ejercicio de facultades que impliquen prerrogativas administrativas.

Este segundo motivo de casación debe ser desestimado, al igual que el anterior, porque, como acabamos de señalar, la Sala de instancia describe, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, las concretas facultades que al personal de la Agencia confiere la Orden en cuestión, todas las que implican ejercicio de autoridad, y, por consiguiente, están reservadas, conforme al precepto invocado ( artículo 9.2 de la Ley 7/2007 ), a los funcionarios públicos, secundando así el Tribunal a quo la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2009 (recurso de casación 4035/2005 )".

Mientras que la sentencia de 25 de mayo de 2009 sería firme por desistimiento de la Junta de Andalucía.

En definitiva, existe una línea reiterada, en el sentido expuesto, que conduce al rechazo también de este motivo tercero.

Sobre el motivo cuarto: la conservación de actos.

Invoca la infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992 -por mero error material dice LJCA-, en la medida en que la sentencia anula la Orden en su totalidad sin atender al mandato del legislador de que se conserven aquellas partes del acto que se hubieren mantenido igual de no cometerse la infracción, en este caso, supuestamente, del artículo 9.2 del EBEP .

Ya examinamos y rechazamos antes la alegada desaparición sobrevenida del objeto del recurso. Se pretende que los actos administrativos nacidos al amparo de la encomienda efectuada por la Orden de 1 de octubre de 2012, sean mantenidos en el ordenamiento jurídico en virtud del principio de conservación de los actos. La sentencia recurrida razona, cuando manifiesta que no existe desaparición sobrevenida del objeto del recurso, "pues ello no excluye los efectos que pudieren derivarse de la misma que no cesan desde luego a partir de la expiración del plazo para la que fue realizada".

En todo caso, el motivo excede del ámbito propio de este recurso de casación en la medida que no se planteó en la instancia. Desde luego no lo hizo el sindicato demandante pero tampoco la Junta de Andalucía que ahora invoca este motivo, ni en su escrito de contestación a la demanda ni en sus conclusiones.

Como ha dicho reiteradamente esta Sala tal motivo ha de ser rechazado porque plantea una cuestión no abordada por la sentencia, y no invocada por las partes. Se trata de una "cuestión nueva" que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada. Supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate de la instancia, por eso es "nueva", que no se ajusta con la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa cuya aplicación no fue oportunamente interesada por las partes, ni considerada por la Sala de instancia al decidir el recurso contencioso administrativo (por todas, sentencia de 5 de abril de 2017 -recurso de casación núm. 1594/2015 -).

La desestimación del recurso y las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA en su versión entonces vigente).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.