STSJ Murcia 38/2019, 1 de Febrero de 2019

PonenteMARIA ESPERANZA SANCHEZ DE LA VEGA
ECLIES:TSJMU:2019:259
Número de Recurso224/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución38/2019
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2019
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00038/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050

Teléfono: Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2017 0002527

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000224 /2018

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Gema

Representación D./Dª. BEATRIZ CAMPO MARTINEZ

Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO de APELACION núm. 224/2018

SENTENCIA núm. 38/2019

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

Doña María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

Dª. María Esperanza Sánchez de la Vega

Dª. Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A n.º 38/19

En Murcia, a uno de febrero de dos mil diecinueve.

En el rollo de apelación n.º 224/2018 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia

n.º 162, de fecha 3 de julio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 8 de Murcia, en el recurso contencioso-administrativo n.º 323/17, en el que f‌iguran como parte apelante Dª. Gema, representada por la Procuradora Dña. Beatriz Campo Martínez y defendida por el Letrado D. Benito López López, y como parte apelada la Administración del Estado-Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre: expulsión; y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 8 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Gema, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia, de 16 de junio de 2.017, por la que acuerda la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con una prohibición de entrada por período de cinco años, por condena judicial, por ser conforme a derecho. Sin costas.

El juzgador recoge que ha sido condenada a la pena de tres años de prisión por delito de tráf‌ico de drogas de grave daño a la salud agravado, que si bien tiene un hijo, éste es mayor de edad, está independizado y tiene su vida propia, y que la oferta de trabajo que aporta es temporal y ofertado por una empresa de trabajo temporal, lo que no justif‌ica una necesaria estabilidad temporal. Concluye que es procedente la expulsión y que la prohibición de entrada por cinco años es proporcional.

En el recurso de apelación se alega en esencia:

-Infracción de la tipicidad del artículo 57 de la Ley 4/2000 .

-Que la resolución no valora que reside en España más de quince años. Que hay empadronamiento, relación laboral dada de alta, con trabajo estable, con un hijo de nacionalidad española que está empadronado con la madre, realización de cursos profesionales y que tiene medios de vida suf‌icientes. Dice que no tiene arraigo con su país de origen, y que es residente de larga duración desde el año 2.006.

-Infracción de la proporcionalidad. Que no hay amenaza real actual. Que los antecedentes son muy antiguos en el tiempo y anteriores a la enfermedad, por lo que no se pueden tener en cuenta. Que se le impuso una pena mínima y ya está cumplida.

-Falta de motivación. Dice que no se tiene en cuenta la edad, el tipo de delito..., insistiendo en los datos de arraigo antes aludidos.

-Vulneración del procedimiento sancionador. Dice que en alegaciones solicitó pruebas no practicadas.

-Caducidad. Dice que el juez vulnera la caducidad del expediente sancionador, conforme al artículo 225.1, del Real Decreto 557/2011 .

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso de apelación; alega la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.018, que f‌ija la interpretación de que ha de tomarse en consideración "pena abstracta" o "pena tipo", debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad "superior a un año".

SEGUNDO

La resolución impugnada se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 57.2, de la L.O. 4/2000 de 11 de enero, teniendo en cuenta que la recurrente, de nacionalidad colombiana, había sido condenada el 7 de

noviembre de 2.016, por la Audiencia Provincial Sección nº 3 de Murcia, a la pena de tres años de prisión por un delito de tráf‌ico de drogas grave daño a la salud agravado. Se recogen sus antecedentes policiales y que consta autorización de residencia de larga duración concedida con fecha de efectos 18 de abril de 2007, por el Delegado del Gobierno en Murcia. Se dice en la resolución que en el momento de la incoación del expediente se encuentra ingresada en prisión, y que no está cancelado el antecedente penal.

Se dispone también que queda extinguida la autorización de residencia y archivado cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España de la extranjera expulsada.

En la certif‌icación de antecedentes penales consta que la condena fue la siguiente:

· 3 años de prisión

· 3 años de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo.

· 60.000 euros de multa proporcional.

Todos estos datos se recogen por el juzgador de instancia en su sentencia.

TERCERO

Quiere ello decir que motivación hay, y que es suf‌iciente; otra cosa es que el resultado de la misma no sea del agrado del recurrente.

La Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la interpretación que debe darse al art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que es el aplicado por la Administración para expulsar al recurrente.

Así cabe citar la Sentencia 755/2012, de 11 de octubre de la Sección 1 a que dice: En el presente supuesto no se ha acordado la expulsión del recurrente por estancia irregular en nuestro país, sino por aplicación del artículo 57.2 de la LO. 4/2000, por haber sido condenado en España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no constando cancelados los antecedentes. Por tanto, no resulta de aplicación el apartado 5 del artículo 57, que está previsto para las sanciones de expulsión por la comisión de las conductas tipif‌icadas como infracción en la propia Ley de Extranjería . Y tampoco procede hacer ninguna valoración sobre el posible arraigo del recurrente en nuestro país pues no se plantea cuestión alguna sobre la proporcionalidad.

También se ha pronunciado sobre la cuestión la Sección 2ª en sentencia 460/2010, de 21 de mayo, reiterada por otras muchas posteriores, que literalmente señala:

"Plantea el apelante la existencia de arraigo en nuestro país. Podría llevar razón el recurrente si la causa de expulsión fuera la prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, en cuyo caso sí que podría plantearse el arraigo de que dispusiera el demandante, pero no puede olvidarse que se aplicó la causa prevista en el art 57.2 de la Ley, conforme al cual "constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salve que los antecedentes penales hayan sido cancelados". No prevé este precepto una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso, si concurre la circunstancia expresada, y en el presente caso concurre. Por otra parte, no se produce infracción al principio "non bis in ídem", pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre "Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la /afta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la "causa de expulsión" que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere "que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o...

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