STSJ Galicia 13/2019, 15 de Enero de 2019

PonenteANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
ECLIES:TSJGAL:2019:127
Número de Recurso4192/2017
ProcedimientoProcedimiento ordinario
Número de Resolución13/2019
Fecha de Resolución15 de Enero de 2019
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2019

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4192/2017

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 15 de enero de 2019

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4192 del año 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto ORANGE ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador D. Jaime del Río Enríquez y defendida por el Letrado D. Diego Manuel López Gutiérrez contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Mos (Pontevedra), fechado el 16 de octubre de 2016, y publicado el 27 de enero de 2017, por el que se aprobó def‌initivamente la "ORDENANZA GENERAL DE MEDIOAMBIENTE" del mencionado municipio.

Es parte demandada el CONCELLO DE MOS representado por el Procurador D. Antonio Pardo Fabeiro y defendido por el Letrado D. Martín Serantes Álvarez.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Procurador D. Jaime del Río Enríquez en nombre y representación de ORANGE ESPAÑA S.A.U. en fecha 27 de marzo de 2017 interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Mos (Pontevedra), fechado el 16 de octubre de 2016, y publicado el 27 de enero de 2017, por el que se aprobó def‌initivamente la "ORDENANZA GENERAL DE MEDIOAMBIENTE" del mencionado municipio.

Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se resuelva decretar la nulidad de los preceptos identif‌icados en la demanda de la Ordenanza impugnada (artículos 8, 10, 11, 404, 405, 406, 407, 408 y 411), con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

CUARTO

Se f‌ijó la cuantía del recurso en indeterminada, y mediante auto se recibió el recurso a prueba, admitiendo la documental. Dado traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, y una vez evacuado el trámite conferido, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de enero de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Sobre el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante.

La parte demandante solicita que se declare la nulidad de los artículos 8, 10, 11, 404, 405, 406, 407, 408 y 411 de la Ordenanza Municipal General de Medio Ambiente del municipio de Mos, cuyo acuerdo plenario de aprobación, de fecha 16 de octubre de 2016, fue publicado en el Boletín Of‌icial de la Provincia de Pontevedra, número 19 de 27 de enero de 2017.

Fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:

  1. La existencia de diversas posibilidades de legalización de las instalaciones de telecomunicación, incluyendo la declaración responsable, ex artículo 34.6 de la Ley General de Telecomunicaciones, que se obvia por los artículos 8,11, 404 y 405.

  2. La inaplicabilidad en el ámbito de Galicia del Decreto 2414/1961, mencionado en el artículo 10 de la Ordenanza Municipal, y ello tras la aprobación del Decreto autonómico 133/2008, de 12 de junio de evaluación de incidencia ambiental, después derogado por la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, de emprendimiento y competitividad de Galicia.

  3. El carácter exclusivo de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones. Se alega que la normativa impugnada no se adecua a la Ley General de Telecomunicaciones, en particular los requisitos de aprobación establecidos en el artículo 35 de la misma. Considera que no se respeta esa ley estatal porque "en los Arts.406, 407 y 411 de la Ordenanza Municipal, el organismo demandado ha impuesto diversas obligaciones de carácter exclusivamente técnico que exceden sus competencias al exigir que los equipos técnicos a utilizar por los operadores de telecomunicaciones sean los de la máxima innovación tecnológica, suponiendo una evidente injerencia en la competencia en materia de telecomunicaciones, de titularidad exclusiva del Estado."

  4. La imposibilidad de establecer restricciones absolutas en el desarrollo normativo de las administraciones que afecten al despliegue de las redes de telecomunicaciones. En particular, se alega la vulneración de los artículos 34.1 y 34.3 y 34.4 de la Ley General de Telecomunicaciones por parte del artículo 408 de la Ordenanza Municipal, en cuanto impone una limitación sin excepciones respecto de la instalación de dichas antenas de telecomunicación en determinados espacios (centros hospitalarios y geriátricos, centros educativos, escuelas infantiles así como el concepto indeterminado de cualquier otro lugar que se def‌ina como de especial riesgo).

  5. Se denuncia el incumplimiento de la obligación de solicitar un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo y vinculante a la aprobación def‌initiva de la ordenanza municipal, en contravención del artículo 35.2 de la Ley General de Telecomunicaciones .

SEGUNDO

Sobre la contestación a la demanda.

El Concello de Mos alega que la ordenanza Municipal fue aprobada en su día. En 2016 solo se MODIFICAN ciertos artículos (418, 423, 424, y 425) en aras a regular aspectos publicitarios, de seguridad vial, estéticos, y ocupación de espacios públicos por vehículos y establecimientos publicitarios.

Nada se aprueba en 2016 sobre materia de telecomunicaciones.

La ordenanza, en lo referente a los preceptos ahora impugnados, no se modif‌icó. Nótese que los preceptos impugnados van del 8 al 411.

Publicada en su día la ordenanza, ningún recurso de formuló de adverso, deviniendo f‌irme.

La demandante es conocedora, ya que tiene otras instalaciones en el Concello de Mos, de la ordenanza propia reguladora de condiciones urbanísticas para la instalación y funcionamiento de instalaciones de Telecomunicaciones publicada en el BOP en 4/10/2002. Esta ordenanza fue modif‌icada a raíz de la Sentencia 1184/2005 del TSJG que anuló determinados preceptos. Se publicó la modif‌icación en 10/4/2006.

Una vez adquirida f‌irmeza aquella primitiva Ordenanza Municipal de medio ambiente, intenta impugnarla la demandante aprovechando la publicación de una modif‌icación de preceptos totalmente ajenos a la materia de Telecomunicaciones. Tales preceptos se mantienen en su versión primitiva.

En cuanto al fondo del asunto, se alega que:

  1. Los concretos preceptos impugnados regulan aspectos del ámbito competencial municipal, básicamente el urbanismo, el impacto visual, y la estética de los edif‌icios e instalaciones.

En el artículo 8 se habla expresamente de la ordenación urbanística y medioambiental. El artículo 11 y el artículo 405 están en sintonía con dicho precepto.

En el artículo 10, por su antigüedad se hacía referencia a una norma estatal ya derogada, por lo que se aplicación no es posible.

El artículo 11 está en consonancia con el 8.

El artículo 404 nuevamente se ref‌iere a la armonización e integración con el entorno paisajístico y urbanístico. La propia demanda establece que se trata de una declaración de intenciones y que habrá que estar a la concreta aplicación/interpretación que en el futuro se haga por los servicios municipales.

Los artículos 406, 407 y 411 nuevamente se ref‌ieren a impacto visual y paisajístico, tratando de minimizarlo.

El artículo 408 no establece prohibiciones absolutas que impidan o restrinjan las instalaciones de telecomunicaciones. Bastará que las mismas se instalen en lugares próximos a los prohibidos, por impacto y salubridad. La prestación del servicio de telecomunicaciones ni se impide ni se afecta desproporcionalmente.

En def‌initiva, la norma, ya antigua, solo regula aspectos competenciales municipales, ceñidos al urbanismo, y en modo alguno regula aspectos exclusivos estatales, como son los aspectos técnicos de las telecomunicaciones.

Concluye argumentando que no se trata de medidas desproporcionadas en la interpretación efectuada por la jurisprudencia porque no se puede considerar que ello suponga una imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en una zona o lugar, o prestándolo en condiciones muy gravosas desproporcionadas con los benef‌icios que la restricción trae para el interés público. De forma que los referidos preceptos no puede considerarse que vulneren las competencias exclusivas del Estado en materia de telecomunicaciones, y por lo tanto no son ilegales.

Es cierto que no se pueden imponer limitaciones en aspectos técnicos, pero realmente lo que se pretende es esa consecución del menor impacto visual, que generalmente va ligada a la mayor evolución tecnológica, sin que ello suponga, a priori, una imposibilidad de escoger los medios técnicos.

TERCERO

Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

En respuesta a las alegaciones del Concello de Mos en las que se cuestionaba la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo contra los preceptos de la Ordenanza General de Medioambiente, por cuanto los mismos no fueron modif‌icados en el acuerdo plenario del...

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