STSJ Galicia 8/2019, 15 de Enero de 2019

PonenteANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
ECLIES:TSJGAL:2019:128
Número de Recurso4363/2016
ProcedimientoProcedimiento ordinario
Número de Resolución8/2019
Fecha de Resolución15 de Enero de 2019
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00008/2019

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4363/2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

  1. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

  2. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 15 de enero de 2019

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4363/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto VODAFONE ESPAÑA S.A.U. representada por la Procuradora Dña. Marta Díaz Amor y defendida por la Letrada Dña. Raquel Borreguero Sanz, contra la Aprobación Def‌initiva de la Ordenanza Municipal General de Medio Ambiente del municipio de Mos, publicada en el Boletín Of‌icial de la Provincia de Pontevedra, número 114, en fecha 15 de junio de 2016.

Es parte demandada el CONCELLO DE MOS representado por el Procurador D. Luis Dequidt Montero y defendido por la Letrada Dña. Ana Rodríguez Cabaleiro.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Procuradora Dña. Marta Díaz Amor en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA S.A.U. en fecha 19 de julio de 2016 recurso contencioso-administrativo contra la Aprobación Def‌initiva de la Ordenanza Municipal General de Medio Ambiente del municipio de Mos, publicada en el Boletín Of‌icial de la Provincia de Pontevedra, número 114, en fecha 15 de junio de 2016.

Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los artículos 404, 405, 407, 408, 409, 411 y 413 de la Ordenanza Municipal General de Medio Ambiente del municipio de Mos publicada en el Boletín Of‌icial de la Provincia de Pontevedra, número 114, en fecha 15 de junio de 2016, por ser contrarios a Derecho, condenándose a la Administración demandada al pago de las costas causadas en este proceso.

TERCERO

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda y las pretensiones formuladas en la misma, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

CUARTO

Se f‌ijó la cuantía del recurso en indeterminada, y mediante auto se recibió el recurso a prueba, admitiendo la documental. Dado traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, y una vez evacuado el trámite conferido, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de enero de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Sobre el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante.

La parte demandante solicita que se declare la nulidad de los artículos 404, 405, 407, 408, 409, 411 y 413 de la Ordenanza Municipal General de Medio Ambiente del municipio de Mos publicada en el Boletín Of‌icial de la Provincia de Pontevedra, número 114, en fecha 15 de junio de 2016, por consideraros nulos de pleno derecho, con fundamento en los siguientes alegatos:

  1. La falta de competencia del Ayuntamiento en materia de telecomunicaciones, sobre aspectos técnicos de telecomunicaciones, y en materia sanitaria.

    Tras la cita de la normativa y jurisprudencia aplicables, concluye que " el Ayuntamiento no es competente (i) para establecer limitaciones al despliegue de instalaciones y al establecimiento de las mismas en determinados lugares, (ii) ni ostenta competencia para realizar ninguna valoración ni control sobre si las instalaciones de telecomunicación cumplen los parámetros y exigencias del Real Decreto 1066/2001, ni para obligar a reducir a los operadores los niveles de emisión, ya que, como venimos manifestando, es el Estado quien a través del Real Decreto 1066/2001 ha establecido un mecanismo de control, inspección y autorización de las instalaciones de telecomunicación".

    Razonando de forma específ‌ica individualizada sobre los motivos de nulidad de cada uno de los preceptos impugnados de la Ordenanza, aduce lo siguiente:

    1. En el artículo 404, se establece que es objeto de la Ordenanza, entre otros, la protección de la salud de las personas. De ello se extrae una consecuencia irrefutable: además de la naturaleza medioambiental de la Ordenanza, el f‌in último de la misma es garantizar la preservación de la salud de la personas frente a las instalaciones de telecomunicación. Se argumenta que el Ayuntamiento carece de competencia para valorar y recomendar en cuestiones técnicas en materia de telecomunicaciones y sanitarias.

    2. El artículo 409 de la Ordenanza establece limitaciones al despliegue de instalaciones de telecomunicación, al disponer que no podrán establecerse instalaciones de telecomunicación en monumentos, jardines, sitios o territorios históricos, zonas arqueológicas, etc.

      La actora alega la improcedencia del referido artículo 409, de contenido urbanístico, en una Ordenanza Medioambiental como la que se impugna, y razona que no basta prohibir por defecto la instalación de Estaciones Base de telefonía en espacios sometidos a una especial protección, sino que se deberá valorar en cada caso concreto el posible impacto visual y concretarse por parte del Ayuntamiento los concretos aspectos estéticos a cumplimentar para poder obtener los permisos para las instalaciones, y cita de la Sentencia de la Sala del TSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2012, que anuló un precepto de una ordenanza municipal que prohibía la instalación de estaciones base de telefonía sobre edif‌icios catalogados, al establecer que "si bien la protección del patrimonio es competencia del Ente Local se deberá concretar en cada caso concreto si el conjunto afectado está integrado dentro de los bienes protegidos, teniendo en cuenta en cada supuesto los niveles de protección, importancia, relevancia y compatibilidad de las instalación".

    3. El artículo 408 establece que queda prohibida la instalación de instalaciones de telecomunicación en centros hospitalarios, geriátricos, centros educativos, infantiles, etc...

      La actora alega que estas medidas de índole sanitaria que inciden en aspectos técnicos suponen el establecimiento de medidas adicionales a las f‌ijadas por el Estado a través del Real Decreto 1066/2001 a cuyo cumplimiento todos los operadores están sometidos, careciendo de competencia un Ayuntamiento para establecer distancias de protección cuando la propia norma sectorial no las contempla.

    4. El artículo 411 establece que los operadores están obligados a reducir los niveles de emisión.

      Frente a ello, la actora manif‌iesta que un Ayuntamiento no ostenta competencia alguna para controlar el funcionamiento de las instalaciones de telecomunicación ni ostenta competencia para controlar, verif‌icar, inspeccionar, etc... si las instalaciones cumplen con los niveles de emisión f‌ijados en el Real Decreto 1066/2001, o exigir que los operadores reduzcan los niveles de emisión que ya están f‌ijados en el Real Decreto 1066/2001, al ser esta una competencia exclusiva del Estado.

  2. Las exigencias de utilización de la tecnología más avanzada y la utilización de soluciones de mimetización en aras a la consecución del menor impacto medioambiental, contempladas en los artículo 407 y 411 deben, a juicio de la actora, ser anuladas, invocando diversos pronunciamientos judiciales que han considerado que este tipo de "cláusulas progreso" que establecen la evolución o renovación tecnológica de las instalaciones en aras a mimetizar el impacto visual y ambiental si no tienen en cuenta el respeto a los parámetros técnicos pref‌ijados por el Estado suponen un nivel de incertidumbre que choca frontalmente con la labor de uniformidad que compete al Estado en la determinación de los aspectos técnicos en materia de telecomunicaciones.

    Además, los artículos impugnados vulneran plenamente el artículo 34.3 Ley General de Telecomunicaciones que establece que las normativas aprobadas por los Ayuntamientos en el ejercicio de sus competencias no podrán imponer soluciones tecnológicas concretas. Asimismo el artículo 34.4 LGT establece que las normativas elaboradas por las administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias deberán respetar los parámetros y requerimientos técnicos esenciales necesarios para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

    Por todo ello considera que deben ser anulados, al menoscabar las competencias del Estado y no respetar el principio de neutralidad tecnológica.

  3. El artículo 405 de la Ordenanza establece que si bien las instalaciones de telecomunicación se regirán por las condiciones que se establezcan en la correspondiente normativa de aplicación (normativa que ni siquiera menciona el Concello) y por las ordenanzas municipales, sin embargo dicho precepto establece que el establecimiento de estas instalaciones tiene que ser expresamente autorizada por el Concello, lo que contraviene el marco legal actual.

    La demandante impugna esa disposición manifestando que no todas las instalaciones de telecomunicación deben someterse obligatoriamente al régimen de control previo por parte del Ayuntamiento de Mos tal como establece en su Ordenanza, citando la Disposición Adicional Tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio...

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