SAP Guipúzcoa 1/2019, 18 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2019:73 |
| Número de Recurso | 3201/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/002152
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0002152
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3201/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 274/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: VODAFONE ESPAÑA S.A.U.
Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO ABAJO ABRIL
Abogado/a / Abokatua: GONZAGA GUERRERO GARCIA-JARANA
Recurrido/a / Errekurritua: ZERO BAT TELEFONIA S.L-ZERO BATProcurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ESTHER GORJON RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 1/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de enero dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 274/2015 de la Upad de Primera Instancia nº 2 de Irún, a instancia de VODAFONE ESPAÑA SAU.- apelante -, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado Sr. LUIS GONZAGA GUERRERO GARCIA, contra ZERO BAT TELEFONIA SL. - apelado -, representada por la Procuradora Sra. GUADALUPE
AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por la Letrada Dª. ESTHER GORJON RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-3-17 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por la Upad de Primera Instancia número 2 de Irún, se dictó sentencia con fecha 28-3-2017, que contiene el siguiente
FALLO
" SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada Doña Amunarriz, procuradora de los Tribunales y de ZERO BAT S.L, condenando A VODAFONE ESPAÑA S.A.U al pago de 126.194,49 euros incrementada por la aplicación del IVA, más los intereses legales. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se aceptan los hechos probados y razonamientos de la resolución de instancia en lo que se opongan a los que a continuación se exponen y ;
El recurso de apelación, formulado por la representación procesal de la parte demandada, trae causa de la demanda deducida por la entidad "Zero Bat Telefonía S.A." frente a "Vodafone España S.A.U.", en la que a consecuencia de la extinción por expiración de plazo del contrato de agencia que ligaba a las partes, en ejercicio de la acción contemplada en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia, solicita la condena de la demandada al pago, con carácter principal, de 142.077,37 euros más IVA e intereses legales desde la extinción del contrato de agencia. Subsidiariamente, para el supuesto de que se considere el contrato de duración determinada, la condena al pago de 128.943,53 euros, asimismo más IVA e intereses legales desde la extinción del contrato de agencia. Y acumula la acción contemplada en el artículo 29 LCA de considerar el contrato de duración indefinida, solicitando la condena de la demandada al pago de 23.866,26 euros con más intereses legales.
La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda. Partiendo de que el contrato es de duración determinada, acoge la indemnización por clientela al amparo del art. 28 LCA deducida como petición subsidiaria, cifrando la cuantía indemnizatoria en 126.149,49 euros más IVA e intereses legales. Tomando en consideración la retribución media de "Zero Bat Telefonía S.L." en los tres últimos años de vigencia del contrato según el cálculo efectuado en la prueba pericial, excluyendo las retribuciones por el contrato de distribución Minoristas Exclusiva Productos Prepago de la actora.
Partiendo de que el contrato es de duración determinada y no de duración indefinida, presupuesto de la cantidad interesada por "Zero Bat Telefonía S.L." en concepto de daños y perjuicios al amparo del art. 29 LCA, si no contiene pronunciamiento expreso ni en la fundamentación jurídica ni en el Fallo, dicho silencio implica una desestimación tácita.
Y frente a dicha resolución se alza la representación procesal de "Vodafone España, S.A.U.", en solicitud del dictado de resolución estimando el recurso acordando recovar la Sentencia recaída en la instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por la actora absolviendo a la demandada de cuantas peticiones se formulan en la misma todo ello con expresa imposición de costas a la demandante y cuando demás proceda en Derecho.
El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos de recurso:
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- Infracción de los arts. 348 LEC y art. 28 LCA : sobre la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para considerar procedente la indemnización por clientela reclamada por la actora.
Se alega la Sentencia a quo se ocupa de analizar la cuestión relativa a la procedencia y al cálculo de la indemnización por clientela reclamada por la actora en el Fundamento de Derecho Quinto (páginas 16 a 28).
En esas páginas, la Juez a quo concluye equivocadamente que la actora acreditó suficientemente los requisitos previstos en el artículo 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia y fija la indemnización por clientela considerando la facturación total media de Zero Bat durante los tres años anteriores a la terminación del Contrato (con excepción de lo percibido por los productos prepago).
Al concluir de esa forma, la Sentencia de instancia infringe los artículos 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 28 de la Lev sobre el Contrato de Agencia porque, frente a lo que resuelve, la prueba practicada acreditó que la actividad de la demandante no provocó un aumento de clientes para Vodafone; que los clientes no producirán ventajas sustanciales para Vodafone; y que la indemnización no resulta equitativa a la vista de las circunstancias.
Estos requisitos, conforme ha apuntado en numerosas ocasiones la jurisprudencia y
doctrina, tienen un carácter cumulativo, de manera que la falta de uno solo de ellos es suficiente para impedir
el derecho a la indemnización.
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Aumento de clientes
El primero de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Lev del Contrato de Agencia para que se pueda devengar la indemnización por clientela consiste en que el demandante acredite que a través de su labor ha aumentado el número de clientes del principal o ha aumentado las operaciones con la clientela preexistente.
En este contexto, las partes discutieron si la actividad de Zero Bat había supuesto un aumento de los clientes a Vodafone (como defendía Zero Bat) o si, en cambio, esa actividad había supuesto una destrucción de la cartera de Vodafone (como defendía Vodafone). Así, la actora recurrida calculó los servicios que su actividad había proporcionado a Vodafone, mientras que Vodafone calculó las líneas que la actividad de Zero Bat le había proporcionado.
Conviene indicar que la diferencia entre líneas y servicios fue expuesta por el perito de Igloo en el acto del Juicio (Hora 1:10:49 del primer video). Así, indicó que una línea se correspondería con un número de teléfono mientras que un servicio sería, por ejemplo, el servicio de voz o el servicio de datos. En este sentido, confirmó que lo normal es que las líneas tengan dos servicios, uno de voz para poder llamar y otro de datos para poder navegar por internet. Calcular los servicios y no las lineas, por tanto, supondría duplicar cualquier cálculo (esto fue advertido por el dictamen pericial aportado por esta parte en su pág. 20).
Pues bien, la parte actora, a través del informe pericial que aportó como documento núm. 22 de su demanda (realizado por Igloo), calculó los servicios captados desde abril de 2012 (esto es, desde el inicio del Contrato objeto de esta Litis) y hasta la finalización del Contrato en un total de 5.623 servicios3. Vemos como la pericial de adverso calculó los servicios, no las líneas, error metodológico que fue advertido por el informe pericial aportado por esta representación en su página 20.
Vodafone, en cambio, indicó que el número de líneas activadas desde abril de 2012 hasta la finalización del Contrato ascendió a 2.323 líneas mientras que el número de líneas desactivadas en ese mismo periodo ascendió a 2.389 líneas. Es decir, esta parte acreditó que en el periodo de duración del Contrato de Agencia se había producido una destrucción de la cartera de Zero Bat4.
La Sentencia a quo se pronuncia respecto al requisito de aportación de clientes en las páginas. 23, 24 y 26 de la Sentencia:
Así, en algunos casos toma como punto de referencia solo el último de los contratos de agencia suscritos entre las partes en el año 2012, para concluir que en ese año no ha habido un incremento de clientela procurada por la actora, mientras que este tribunal ha estimado que, a los efectos de considerar la captación de clientela que habilita al agente para...
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