SAP Zaragoza 34/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2019:169 |
| Número de Recurso | 886/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 34/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA núm 000034/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MART�NEZ ARESO
En Zaragoza, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
En Nombre de S.M. El Rey
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 886/2018, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 125/2018 del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante-demandante, D Pablo Jesús, representado por el Procurador D GUILLERMO GARCIA-MERCADAL GARCIA-LOYGORRI y asistido por el Letrado D ANTONIO GUEDEA MEDRANO; parte apelante-demandado, AGORA SA, representado por el Procurador D JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA y asistido por el Letrado D PABLO SAURA VINUESA. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER .
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 DE MAYO DE 2018, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pablo Jesús contra Agora SA debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo 5º del Consejo de la demandada de 27 de febrero de 2018 relativo al procedimiento interno de canalización y suministro de información a los miembros del Consejo, no dando lugar a la declaración de nulidad del acuerdo 7º del mismo consejo ni restantes peticiones del suplico.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes y dado traslado a la parte contraria, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 12 de noviembre de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
El demandante, D. Pablo Jesús, Consejero del Consejo de Administración de la demandada ("Agora S.A.") impugna el acuerdo de dicho Consejo de fecha 27-2-2018 en los puntos 5º y 7º.
El primero de ellos se refiere a la canalización de la información a los miembros del Consejo. Aspecto que ha sido anulado por la sentencia de primera instancia.
El segundo de ellos proponía ampliar los poderes conferidos en 2015 a los tres miembros del Consejo que configuran la segunda generación (d. Conrado, D. Avelino y D. Pablo Jesús ), a los hijos de cada uno de ellos, tercera generación y a su vez también consejeros, pero que no ostentaban aquellos poderes (Dª Antonia, D. Donato y D. Edmundo ).
Entiende el actor, que esos poderes no son mero apoderamiento o encomienda de hacer lo mandado, sino que contienen una delegación de facultades y capacidad de ejecución, lo que obliga, a tenor del artículo 249
L.S.C. (reformado por ley 31/2014, 3-12 ) a que el Consejero afectado no participe en la deliberación y votación del acuerdo que le afecta y, además, debería de haberse suscrito un contrato entre dichos consejeros y la sociedad, recogiendo tal delegación o capacidad de ejecución. Como así se hizo en 2015 con los poderes de sus respectivos progenitores.
La sociedad se opone a esta pretensión. No se trata de una delegación ni de una concesión de facultades ejecutivas, sino de un mero apoderamiento . Por lo que no es necesario ni la abstención del Consejero afectado ni la suscripción de un contrato.
Así, en 2013 los 3 consejeros de la segunda generación (los padres) tenían funciones ejecutivas y retribuidas. Ahora, en 2018, los hijos ya poseen más experiencia y se concede a los 6 (padres e hijos) las mismas atribuciones, ninguna ejecutiva, y pasando a cobrar los 6 lo mismo. Es decir 200.000 euros por ser simplemente administradores, sin funciones ejecutivas. Mientras que las funciones ejecutivas anteriores suponían una retribución a cada uno de los 3 consejeros (padres, miembros de la segunda generación) de 372.000 euros. Además, esos requisitos (abstención y contrato) sólo serían exigibles cuando las funciones ejecutivas, las que excedieran de las de mera administración, fueran retribuidas. Y, en este caso, no lo son.
La sentencia de primera instancia desestima esta petición anulatoria, pues considera que el art. 249-3 LSC busca como fin último implantar entre los consejeros ejecutivos y los que no lo son, un equilibrio. Por ello requiere la mayor transparencia en su designación y funcionamiento cuando hay consejeros con delegaciones de funciones y otros que carecen de ellas.
En este caso, todos los consejeros asumen las mismas funciones, por lo que no se da el hecho de delegación de funciones ejecutivas, por ello no es aplicable el régimen del art. 249-3 L.S.C.
El recurso de la parte actora denuncia incongruencia de la sentencia.
En primer lugar, resuelve en base a un elemento (igualdad de funciones entre consejeros) que no se planteó ni por la demandada, ni en el acto de la Audiencia Previa.
En segundo lugar, la sentencia confunde el acuerdo. No se conceden funciones ejecutivas a los 6 Consejeros, sino sólo a los 3 de la tercera generación. Por lo que sí hay delegación.
En tercer lugar, la propia sentencia reconoce que sí que se confieren funciones ejecutivas. Las que tenían los de la primera generación desde 2015.
En cuarto lugar, el Art. 249-3 LSC no recoge la excepción que sirve de fundamento a la sentencia apelada. Apoya sus argumentos en la reciente S.T.S. 98/18, 26-2 .
Una de las cuestiones que más preocupa en el contexto de las sociedades de capital es, precisamente, la remuneración de los administradores sociales.
La S. 125/2014, 16-4 de esta Sección Quinta de la A.P. de Zaragoza, haciéndose eco de la doctrina generalizada del Tribunal Supremo, recogía los principios que configuran las bases y razón de ser de los requisitos que la ley exige para la retribución de aquellos.
La exigencia de constancia estatutaria del régimen retributivo y la intervención de la Junta General en determinadas circunstancia, obedece a la protección de los socios frente a decisiones arbitrarias o unilaterales de los administradores respecto a sus propios emolumentos.
Asimismo, se reitera la dificultad práctica en diferenciar entre la propia función del administrador y lo que exceda de ella. Por ello se exige que haya un elemento objetivo de distinción entre las funciones ordinarias de administración y lo que constituiría -en términos quizá poco precisos- los servicios de alta dirección; evitándose así situaciones ambiguas. ( Ss. T.S. 19-12-2011, 412/13, 18-6, 21-4-2005 y 405/2007, 27-4).
La reciente S.T.S. 98/2018, 26-2, viene a clarificar el sistema retributivo que establece la reforma de la L.S.C. llevada a cabo por la ley 31/2014.
Sostiene que el régimen no es dual, como defiende la doctrina de la D.G.R.y N. Según ésta, habría un régimen para los administradoresen su condición de tales, sujeto a los estatutos y al acuerdo de la Junta previsto en el art. 217-3 L.S.C. y otro para los Consejeros ejecutivos, que quedaría al margen de ese sistema general del art. 217-3 y que no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general (art. 249-3 LSC).
Por el contrario, la STS 98/2018, 26-2, recuerda que:
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La reserva estatutaria respecto a la remuneración de los administradores sociales se refiere a todos .
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Nuestro sistema de órgano de administración es monista, no dual. No hay distinción entre funciones deliberativas y ejecutivas.
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En el consejo de administración (órgano complejo) pueden delegarse algunas facultades, generalmente las ejecutivas, porque esas facultades las posee dicho órgano (Nemo dat quod non habet).
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Consecuencia de ello es que las remuneraciones de los miembros del órgano de administración incluye las relativas a su condición de "tales", como a las derivadas de cualquier clase de relación de obra o servicios con la sociedad, ajenas a las inherentes a dicho cargo.
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Las funciones ejecutivas las hacen en función de tales, pues sólo en su condición de tales (administradores) pueden recibir esa delegación. Lo cual no empece a que puedan atribuirse también a terceros (Director General, Gerente...).
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Por tanto, la remuneración de los consejeros delegados y con funciones ejecutivas han de constar en los Estatutos.
Remuneración o gratuidad en los Estatutos y cuantía máxima, aprobada por la Junta General.
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Conclusión: el sistema retributivo de la LSC se estructura en tres niveles:
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) Estatutos Sociales: carácter gratuito o retribuido; sistema de retribución y conceptos retributivos.
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) Acuerdo de Junta General : importe máximo de remuneración anual y, en su caso, política de remuneraciones.
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) Consejo de Administración: distribución de la retribución entre los distintos administradores. Cuando haya delegación de funciones o comisiones ejecutivas, fijar su contenido y límites. Habrá de actuarse conforme al art. 249-3 y 4. Es decir, voto favorable de dos tercios de consejeros, con abstención de deliberación y voto del afectado y contrato entre éste y la sociedad.
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Por tanto, se trata de requisitos cumulativos (arts 217 y 249 LSC).
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Si bien este régimen exige una interpretación flexible de la reserva estatutaria.
CASO CONCRETO.- No discuten las partes el contenido de las facultades que se confieren a los Consejeros de la tercera generación. Es decir, a los hijos de los Consejeros de la segunda generación, uno de los cuales es el actor. Las páginas 14 a 18 de la demanda recogen dichas facultades. También el doc. 7 de la contestación (f.262). En esencia...
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