STSJ Andalucía 299/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:589 |
| Número de Recurso | 279/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 299/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº 279/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMA.SRA.DÑA.CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 299 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Benita, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.
Según consta en autos número 140/17 se presentó demanda por Dª Benita, sobre contrato de trabajo, contra Fluidmecánica Del Sur S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/05/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO .- 1.-La demandante es Delineante oficial de primera, se le ha reducido la jornada de retribución el 50% desde el 16 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de este año. Presta servicios en la sección de almacén y pedidos.
Hubo periodo de consultas en ERTE que acabó sin acuerdo
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- La comunicación la demandante indica, en resumen:"... le comunicó que finalizado el período de consultas...... para el expediente de regulación temporal de empleo con reducción horaria diaria de 50% y con
una duración desde el 16 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017. Estando Vd. incluido en el expediente pasará a la reducción horaria desde el próximo 16 de enero de 2017 conllevando esto consigo los efectos legales oportunos.
Su jornada será por tanto desde el 16 de enero de 2017 de 10 horas a 12 horas ;si por necesidad ese trabajo fuese necesario su exclusión del expediente se le comunicará con la debida antelación .Chiclana 9 de enero de 2017
1.-El ERTE se negoció para todos los centros de trabajo de la empresa(tres); se excluye a 14 personas identificadas por los cargos directivos que ostentan; de un total de 56 personas a 39 que realizan actividad productiva directa en obra no se les aplica por ahora la reducción,pero se indica que se aplicará según vayan acabando las obras; a 17 personas entre ellas la demandante se les reduce la jornada desde ... enero por ser personal indirecto.
En la memoria inicial ya se indica que el plazo para esta reducción es el año 2017; como criterios de selección se indica en primer lugar aquellos trabajadores sin carga de trabajo o con poca carga de trabajo; luego también a técnicos de áreas con sobredimensión, trabajadores asignados a proyectos de baja rentabilidad ;y que a continuación y dependiendo de la carga de trabajo se incorporarían los trabajadores directos a medida que quedarán sin trabajo.
Se indica como norma general que afectará a todo el personal empezando por el personal indirecto a la obra, para continuación ir incorporando al resto del personal directo a medida que vaya finalizando sus obras y queden sin ocupación.
Se excluyen a 14 personas que se identifican, tales como la jefa de finanzas y administración, la secretaria del director, director gerente, director de ingeniería, jefe de área hidráulica, jefe de armas, Segundo jefe y jefe de división, jefe de sistemas eléctricos y electrónicos jefe del área de vehículos, comercial, técnico comercial, jefe de prevención de riesgos laborales, jefe del área de soldadura y otro señor que por condiciones del convenio ya tiene un hijo con discapacidad.
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- En el informe de Inspección de Trabajo de 10 páginas, tras analizar el procedimiento seguido se indica en su página número seis que en la comparecencia realizada ante el Inspector actuante,la parte social había manifestado haber recibido toda la documentación solicitada y estar de acuerdo en la concurrencia de la causa económica, habiéndose opuesto al expediente por motivos sobre falta de complemento desempleo y aplicación de medidas de reducción suspensiva por días completos.
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- Se aportó como documentación económica a las cuentas anuales de 2015 y balance de pérdidas y ganancias provisional a 30 de septiembre de la empresa aquí demandada; también como cuentas anuales de otras cuatro entidades que forman el grupo;.
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- Bajó el nivel de ingresos por ventas.
En diciembre de 2016 existía un saldo negativo de 922.171,66 euros
El informe de Inspección de Trabajo indica que no consta, en las actuaciones que ha recibido, la definición clara de quién es personal directo y de quién es personal indirecto por ser una terminología genérica y también indica que nos ha concretado individualmente respecto a los trabajadores afectados que criterios se han tenido un cuenta para la designación de cada uno de ellos aunque se han enumerado criterios genéricamente, aludiendo a trabajadores con poca carga de trabajo, proyectos de baja rentabilidad o fallidos pero sin concretar qué departamentos u obras están afectados por estos criterios, se concreta que respecto esta demandante no se precisa cuál es el criterio concreto que se ha determinado de entre los genéricos para su designación sin que se haya determinado al menos por cuál de los criterios genéricos aludidos por la mercantil es el de la trabajadora afectada.
El Ministerio de Defensa es su principal cliente, alrededor del 90% de su actividad; y ha reducido el número e importe de los contratos mercantiles que le encargaba.
El Comité y el propio personal desde siempre conocen, y también durante las negociaciones del ERTE, que es personal indirecto es el que presta servicios con funciones de oficina o administrativas, se incluye también a peritos e incluso jefe de personal.
En el Acta de 16 de diciembre de 2016,en la tercera página, se hace constar que el Comité entiende la postura de la empresa de adoptar el ERTE como una medida menos drástica dada la situación de la misma pero que tienen que someter el firmar el acuerdo a votación de la Asamblea de Trabajadores
También se indica que el Comité es consciente de la realidad, entienden que la medida de reducción es menos drástica que hacer un ERE distintivo o un concurso de acreedores que implicase la extinción de los contratos y de la propia empresa.
En el acta del 15 de diciembre en la primera página el Comité plantea que respecto al personal indirecto se hiciese un calendario rotativo para esas 17 personas que integran la lista de afectados y también
se señala en su última petición de la página dos, la posibilidad de que se pudiese compatibilizar por alguna persona hacer tanto trabajo directo como indirecto a fin de completar la jornada.
En el acta del 16 de diciembre el Comité de nuevo vuelve a plantear la situación de las listas iniciales y la empresa señala el personal indirecto que tenía un pacto por encima del salario de convenio; y se vuelven a reiterar diversas reivindicaciones para este tipo de personal indirecto pore el Comité."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que fue impugnado de contrario.
La trabajadora actora impugna, mediante demanda, modificación sustancial de condiciones de trabajo que le notificó la empresa consistente en una reducción del 50 % de su jornada ordinaria, lo que decidió la empresa demandada en Expediente de regulación temporal de empleo finalizado sin acuerdo, y desestimada dicha demanda, se alza en suplicación la trabajadora, invocando el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 47, 51, 53, 64 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, 17.2 e ), 18.2 b ), 20 y 23 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, Reglamento de los Despidos Colectivos, de suspensión de contratos y reducción de jornadas, así como la jurisprudencia citándose al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-2015
Expone la recurrente en su recurso que la reducción de jornada operada no lo ha sido conforme a la legislación vigente ya que inicialmente ha afectado tan sólo a 17 trabajadores de los 56 previstos y de los 70 existentes en la empresa y ello porque, sólo se ha concretado en el expediente los trabajadores que no debían de ser afectados, considerando que debían serlo los restantes, causándose así indefensión a la actora a quien no se explica las razones por las que ella ha resultado afectada por la reducción de su jornada de trabajo.
Aduce también que en la carta remitida a la actora no se le explican las causas por las que debería procederse a reducir su jornada, por lo que también por este motivo se le causa indefensión habida cuenta que no puede conocer las criterios de selección establecidos por la empresa que en la notificación que se le efectúa, no menciona la existencia de causas económicas técnicas organizativas o productivas.
A continuación se indica por la recurrente que, en su caso no puede apreciarse falta de trabajo, existiendo carga suficiente para permanecer ocupado la jornada completa, si no fuera porque algunas de sus funciones se realizan por los trabajadores de otras empresas distintas que la demandada tiene trabajando en su centro de Chiclana, que asumen las funciones de los trabajadores afectado por la reducción de jornada, lo que enlaza la recurrente con la siguiente alegación para defender que el expediente de...
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