AAP Zaragoza 34/2019, 7 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 34/2019 |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
A U T O núm. 000034/2019
Ilmos. Señores:
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a siete de marzo del dos mil diecinueve.
En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de Concurso Consecutivo 0000422/2018 - 00 procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165/2019, en los que aparece como parte apelante, ADMINISTRACION CONCURSAL DE Mateo, siendo D. Jorge mediador concursal de Mateo ; aparece como apelado el MINISTERIO FISCAL; y aparece como concursado Mateo ; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
Por dicho Juzgado se dictó AUTO 360/2018 en fecha 21 DE NOVIEMBRE DEL 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debía acordar y acordaba DECLARAR LA FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA de este Juzgado en el CONCURSO CONSECUTIVO DE ACREEDORES nº 422/2018-F, por ser competentes los Juzgados de Primera Instancia, y el archivo de las actuaciones, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. ".
Notificado dicho Auto, D. Jorge en calidad de mediador concursal de Mateo, se interpuso contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado del mismo por el MINISTERIO FISCAL se opuso al mismo; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personada la parte apelante y el MINISTERIO FISCAL, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero del 2019
En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas.
Objeto del recurso
Instó el mediador concursal concurso consecutivo de una persona natural ante los juzgados de primera instancia. El mismo no fue admitido por estimar que, aun no siendo empresario al tiempo de la solicitud, la mayor parte del pasivo concursal se había generado actuando el concursado en dicha condición. Planteada la cuestión ante el juzgado de lo mercantil, este, mediante auto al efecto, se estimó incompetente por no tener el solicitante a la condición de empresario.
Contra esta resolución se formula recurso de apelación solicitando se declare competente al juzgado de lo mercantil para conocer del concurso de la persona física por estimar tenía la condición invocada en la solicitud.
Competencia para conocer de la causa atendiendo a la naturaleza de la mayor entidad del pasivo concursal
La jurisprudencia menor se halla dividida entre lo que podríamos denominar la "postura formal", la condición del empresario ha de detentarse al tiempo de la solicitud del concurso, frente a la "postura material" que atiende a la naturaleza del pasivo de la persona física con independencia de cuando lo adquirió. Si el pasivo deriva de actividades empresariales o profesionales será competente el juzgado de lo mercantil aunque al tiempo de dicha solicitud ya no ostente a la condición de empresario en los términos legales.
En favor de la denominada "postura formal" pueden señalarse: AAP de Alicante (Sección 8ª) nº 97/2017, de 7 de septiembre ; AAP de Murcia (Sección 4ª) de 28 de julio de 2016, AAP de Valencia (Sección 9ª) nº 279/2018, de 2 de mayo, y otros.
Las postura de determinación de la competencia atendiendo a la materialidad del pasivo, parece ser mayoritaria y pueden ser citadas las siguientes: AAP de Baleares (Sección 5ª) nº 103/2017, de 11 de julio, AAP de Toledo (Sección 1ª) nº 28/2018, de 28 de febrero ; AAP de Córdoba (Sección 1ª) nº 337/2017, de 12 de julio ; AAP de Madrid (Sección 28ª) nº 109/2017, de 30 de junio y de 16 de septiembre de 2016; AAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) nº 107/2017, de 12 de mayo ; AAP de Vizcaya (Sección 4ª) de 10 de marzo de 2017 y, finalmente, AAP de Zaragoza (Sección 5ª) nº 533/2017, de 22 de septiembre .
La doctrina de esta Sala atinente al órgano competente para conocer de la tramitación del concurso consecutivo de la persona natural, sea o no empresario, viene dada por el auto nº 533/2017 de fecha 4 de septiembre de 2017 y a las resoluciones posteriores que han mantenido dicha postura que estableció al respecto que:
La competencia de los Juzgados de Primera Instancia para conocer de concurso de acreedores lo es respecto a la persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora ( art.
85 L.O.P.J .) Reforma llevada a cabo por la L.O. 7/2015 de 21 de julio y que remite al concepto que recoge la Ley Concursal.
El art. 231 L.C . señala que " A los efectos de este título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos".
Por tanto, el concepto de empresario (persona física) está redactado en un sentido amplio. Es decir, una actividad profesional o comercial con habitualidad, reiteración de actos y exteriorización, ánimo de lucro en nombre propio y con atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias de dicha actividad ( ...
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