SAP Lugo 122/2019, 25 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 122/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00122/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000267
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Recurrido: Apolonia, Adriano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 122/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478/2018, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FONT BARONA, y como parte apelada, Doña. Apolonia y D. Adriano, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D/ÑA.. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 5 de Junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña. Apolonia y D. Adriano, representados por el Procurador Sr. Fraile mena, contra la entidad Bankinter S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, debo declara y declaro. La nulidad por abusividad de la cláusula Quinta relativa a gastos a cargo del acreditado, inserta en el contrato de línea de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de junio de 2004, suscrito por las partes, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 256,20 euros de notario, 188,31 euros de registro y 180,30 euros de gestoría, más los intereses legales desde su abono incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Sin expresa condena en costas", que ha sido recurrido por la parte BANKINTER S.A..
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de Febrero de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que alega, por las consideraciones que explica, la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos acordada en la sentencia, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, mostrando también su discrepancia con las consecuencias económicas de dicha declaración de nulidad establecidas en la sentencia, en concreto, en relación con los gastos notariales, alegando infracción de diversas normas, y de gestoría, alegando infracción del artículo 1.255 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios. Solicita, en definitiva, por las razones que expone, la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
Se alega por la entidad recurrente la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de línea de crédito con garantía hipotecaria obrante en autos.
Sin embargo a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos a cargo del acreditado, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general a los actores adherentes los gastos de la operación suscrita, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula
fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 :
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a los actores la obligación de asumir los gastos de la línea de crédito con garantía hipotecaria.
La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a los actores un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiesen razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.
En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .
Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, "..... que...
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