SAP Zaragoza 127/2019, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 127/2019 |
SENTENCIA núm 000127/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MART�NEZ ARESO
D. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 13 de febrero del 2019
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000467/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057/2018, en los que aparece como parte apelante-apelada, BANKINTER S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO; y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA; y como parte apelada-apelante, Felipe representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo la Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13-11-2017, cuyo FALLO es del tenor literal: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Javier Fraile en representación de Felipe frente BANKINTER SA representada por la Procuradora Sra. Ana Maravillas Campos y en consecuencia:DECLARO la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.-DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos que a continuación se concretan a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria reparación íntegra del daño causado. En consecuencia, se elimine la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; declarando y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los aranceles de notario y registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como gastos de gestoría.-CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula referida.-Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .-Sin especial pronunciamiento en materia de costas"
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ambas partes se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula 5ª referente a la imposición de los gatos a cargo del prestatario contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 13 de enero de 2006; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula, concretando en su demanda que reclama los gastos de notaría, registro, gestoría, tasación y lo correspondiente a la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Asimismo, solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
La sentencia de instancia declara nula la cláusula de vencimiento anticipado y cláusula 5ª referente a los gastos a cargo del prestatario; y condena al abono de los gastos de notaría, registro, y gestoría, más los intereses del 1303 CC; y desestima lo solicitado en cuanto al IAJD y el gasto de tasación, todo ello sin costas.
La parte actora recurre la sentencia en cuanto a la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe de IAJD, y del gasto de tasación, y la procedencia de la condena en costas a la entidad bancaria.
La entidad bancaria demandada se ha opuesto a la estimación del recurso, y ha interpuesto recurso de apelación alegando la validez la cláusula de gastos, y la improcedencia del abono de los gastos de notaría, registro, gestoría. Asimismo, alega la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, indicando que la cláusula es trasparente y que la entidad no ha hecho uso de la misma. Por último, recurre la improcedencia de inscribir la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario, sin que sea relevante que la prestataria hubiera tenido conocimiento de que debía asumir dichos gastos impuestos por la entidad, por sí o por aquella, más cuando tuvo que abonarlos.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)" desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Por lo que la cláusula es abusiva considerada en su conjunto, y sin perjuicio de las consecuencias respecto de cada concepto que en ella se recoge.
En cuanto a la procedencia de inscribir la sentencia en el registro de Condiciones Generales de la Contratación, cabe destacar que se trata de un Registro permite dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico privado, además otorga y medios necesarios para evitar futuros litigios una vez quede inscrita una sentencia firme que declare nula una cláusula.
Se pretende que con la sentencia que se pronuncie sobre el carácter abusivo de determinadas cláusulas puedan resolverse otras reclamaciones, de modo que si posteriormente fueran utilizadas cláusulas abusivas idénticas a las declaradas nulas no sea necesario volver a litigar, siempre que se trate del mismo disponente.
La inscripción es conforme con el artículo 11.3 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación y el recurso ha de desestimarse en dicho extremo.
IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Y TRANSMISIONES PATRIMONIALES
Declarada la nulidad de la cláusula, procede declarar sus consecuencias, debe analizarse gasto por gasto para determinar a quien hubiera correspondido su abono en el caso de no existir la cláusula.
La parte actora ha recurrido la no estimación de la demandada en cuanto a la condena a la entidad demandada a abonar el importe de IAJD.
La reiterada S.T.S. 705/2015 se refiere a esta cuestión en el sentido de que el prestamista no queda necesariamente al margen de los tributos que puedan devengarse con motivo de la operación mercantil. A continuación realiza una serie de manifestaciones que, sin embargo, no se trasladan al fallo de la resolución, por lo que bien pueden considerarse como pronunciamientos "obiter dicta", bien como indicaciones de índole prejudicial o, entiende este tribunal, como precisiones o premisas del silogismo jurídico que concluye a continuación, decidiendo que las condiciones generales no pueden contravenir normas imperativas trasladando al consumidor la carga tributaria que, como sujeto pasivo, le corresponde al empresario ( art. 89-3-C TR LGCU ). Cita al efecto la S.T.S. 842/2011,25 noviembre .
Centrada así la cuestión, es preciso, en primer lugar, resolver si la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD y Tr.P. pertenece al orden civil o al contencioso-administrativo.
Cierto que los tribunales civiles pueden a los meros efectos...
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