STS 382/2019, 20 de Marzo de 2019

JurisdicciónEspaña
PonenteRAFAEL TOLEDANO CANTERO
Fecha20 Marzo 2019
Número de resolución382/2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 382/2019

Fecha de sentencia: 20/03/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4795/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4795/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 382/2019

Excmos. Sres.

D. Nicolas Maurandi Guillen, presidente

D. Jose Diaz Delgado

D. Angel Aguallo Aviles

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jesus Cudero Blas

D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda

D. Isaac Merino Jara

En Madrid, a 20 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 4795/2017, promovido por la Junta de Andalucía, representada y asistida por letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de 16 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, recaída en el recurso núm. 633/2016 .

Comparecen como partes recurridas la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado, y D. Mateo , asistido por la procuradora de los Tribunales D.ª Mª de los Ángeles Rotlan Casal, bajo la dirección letrada de D. José Gómez Alarcón.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada, el 16 de junio de 2017, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, estimatoria del recurso contencioso-administrativo 633/2016 formulado por D. Mateo frente a la resolución de 22 de abril de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional ["TEAR"] de Andalucía, que desestimó la reclamación tramitada con el número NUM000 instada contra el acuerdo dictado por la Gerencia Provincial en Córdoba de la Agencia Tributaria de Andalucía, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la liquidación núm. NUM001 practicada por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por importe de 3.868,83 euros.

Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, parten de una formalización de la extinción de un condominio, por el que se adjudica una finca a D. Mateo , dado su carácter de indivisible, satisfaciendo en metálico al exceso al otro condómino. Se presentó la correspondiente autoliquidación del impuesto con valor declarado de 134.76409 euros, sin ingreso al entender exenta la operación. Posteriormente instruido un expediente de comprobación, ésta arrojó la suma de 255.47208, girándose la liquidación por la diferencia en dicho concepto.

SEGUNDO

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"TERCERO.- En diferentes pronunciamientos la Sala ha mantenido la tesis que a continuación se expone: "La división de la cosa común es un derecho de los condóminos,establecido en el artículo. 1062 del Código Civil , mediante el cual se puede producir la extinción del condominio, y una de las formas de extinción es la adjudicación a uno de los partícipes, con compensación de lo que se considera el exceso de adjudicación con una cantidad en metálico a los demás copartícipes. Puede ser que materialmente se produzca una transmisión, pero jurídicamente no puede tener efecto como tal transmisión, pues el derecho que se adquiere con la adjudicación ya se poseía globalmente con la situación de proindiviso, por lo que la adjudicación no puede tener efectos tributarios. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 cuando afirma que: "Y, por último y en tercer lugar, porque no puede tacharse de errónea la doctrina seguida por la sentencia recurrida. Esta Sala, aun en supuestos no estrictamente similares al que ahora se enjuicia y como recuerda la Sentencia de23 de mayo de 1998, con cita de otras dela Sala Primera y dela Sala Tercera de este Tribunal, tiene reconocida, con vocación de generalidad, la doctrina consistente en que "la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes en los que no hay traslación del dominio, de modo que, en consecuencia, por primera transmisión solo puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero."

En principio, pues, la división y consiguiente adjudicaciónde las partes en que se hubieran materializado las cuotas ideales anteriormente existentes no son operaciones susceptibles de realizar el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales a tenor de lo establecido en el artículo 7s.1A del Texto Refundido y de su Reglamento , aquí aplicables, de 1980 y 1981, respectivamente -hoy los mismos preceptos de los Textos vigentes de 24 de septiembre de 1993 y 29de mayo de 1995-. La división de la cosa común debe ser contemplada -recuerda la sentencia mencionada de 1998- como la transformación del derecho de un comunero, reflejado en su cuota de condominio, en la propiedad exclusiva sobre la parte de la cosa que la división hubiera individualizado. Con otras palabras: la división dela cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha -ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división -supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso, artículo. 401 del Código civil )- la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero - artículos. 404 y 1062, párrafo 1s, en relación este con el artículo. 406, todos del Código civil -. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un "exceso de adjudicación", sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar - artículo. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de "compra" de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los artículos. 402 y 1.061 del Código civil, en relación este, también, con el 406 del mismo cuerpo legal . En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho solo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el artículo. 450 del Código civil y no constituye, conforme ya se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por lo demás, el hecho de que el artículo. 7s.2.B) de la Ley y Reglamento del Impuesto aquí aplicables solo exceptúe de la consideración de transmisión, a los efectos de su liquidación y pago, "los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos. 821 , 829 , 1056 (segundo) y 1062 (primero) del Código civil ..." y entre ellos no se cite precepto alguno regulador de comunidades voluntarias, sino solo de comunidades hereditarias, no constituye argumento en contra de la conclusión precedentemente sentada, habida cuenta que a lo que quiere con ello aludirse es a los excesos de adjudicación verdaderos, esto es, a aquellos en que la compensación en metálico, en vez de funcionar como elemento equilibrador de la equivalencia y proporcionalidad que deben presidir toda división o partición de comunidad a costa del patrimonio del adjudicatario, sobrepasa en realidad su interés en la comunidad y viene a constituir, efectivamente, una adjudicación que lo supera en perjuicio del resto de los comuneros. No hay, pues, tampoco, con esta interpretación, desconocimiento alguno del artículo. 24 de la Ley General Tributaria -hoy 23.3 de la misma tras la reforma operada por la Ley 25/1995, de 20 de julio-, cuando veda la utilización del procedimiento analógico para extender, más allá de sus términos estrictos, el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones tributarias".

La sentencia expuesta y su doctrina tienen un carácter eminentemente civil, pero no obstante fundamenta la inexistencia de transmisión en el derecho abstracto preexistente de los condóminos y afirma que por tanto no se producen efectos civiles ni fiscales. Empero en el orden tributario, la interpretación que debe hacerse de la sentencia, no es la de que no haya existido transmisión, sino que la misma no puede tener efectos fiscales, pues la excepción del 7.2.B del R-D.Leg. 1/1993, ha de interpretarse no como un supuesto de no sujeción, sino de sujeción en la que concurre exención, por lo que no puede gravarse como acto jurídico documentado. Con arreglo a la doctrina expuesta ha de confirmarse la resolución impugnada y coincidir con la misma en que la operación realizada debe incluirse en el concepto de exención, en tanto que la adjudicación no produce efectos civiles, ni tributarios, por lo que no debe tributar por el concepto de ITPAJD, sopena de infringir el principio de prohibición de doble imposición del articulo. 31.2. del R.D.Leg. 1/1993..." ".

La letrada de la Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 27 de julio de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 7.2.B ), 28 y 45 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ["TRITPyAJD"].

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 11 de septiembre de 2017.

TERCERO

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 17 de enero de 2018 , la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación y fijar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo es "[d]eterminar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende,

si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados". Al mismo tiempo identifica como normas jurídicas que serán objeto de interpretación el artículo 7.2.B) del TRITPyAJD, en conexión con los artículos 28 y 31.2 de ese mismo cuerpo legal.

CUARTO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), la letrada de la Junta de Andalucía, mediante escrito registrado el 6 de marzo de 2018, interpuso el recurso de casación en el que aduce que la sentencia impugnada infringe, por aplicación incorrecta, el artículo 7.2.B ) del TRITPyAJD, al considerar que "las excepciones a las transmisiones patrimoniales sujetas previstas en el referido apartado son supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad de "Transmisión Patrimonial Onerosa" (TPO), pero exentos", lo que a juicio de la recurrente supone:

(i) La "creación extra legem de un nuevo supuesto de exención y, por ello, constituye también una vulneración del artículo 45" del TRITPyAJD.

(ii) La vulneración de los artículos 28 y 31.2 del TRITPyAJD al "exclu[ir] del gravamen por "Acto Jurídico Documentado" un negocio jurídico formalizado mediante escritura notarial y que cumple los requisitos".

(iii) Que se infrinja la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 , en las de otros Tribunales Superiores de Justicia [de Madrid (sentencia de 26 de septiembre de 2012, rec. 61/2010 ); de Extremadura (sentencia de 26 de diciembre de 2014, rec. 736/2013 ); o Valencia (sentencia de 7 de junio de2010 )], en la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 17 de septiembre de 2015 y en numerosas resoluciones de los TEARAS y de la propia Dirección General de Tributos que "sostienen que las salvedades que aparecen en el artículo 7.2.B) TRITPAJD en relación con los supuestos de transmisiones patrimoniales sujetas son, como no podía ser de otra manera, casos de delimitación negativa del hecho imponible y por ende, con naturaleza jurídica de supuestos de no sujeción (a TPO)".

Finalmente solicita el dictado de sentencia que case y deje sin efecto la impugnada de 16 de junio de 2017 , "con la consiguiente confirmación de la resolución de 22 de abril de 2016 dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (TEARA), reconociéndose que la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación no sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD). Consecuentemente, y en la medida en que se cumplan el resto de requisitos del art. 31.2 del Texto Refundido, el documento notarial, esto es, la escritura pública en que se formaliza la extinción del condominio, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD) del mismo impuesto".

QUINTO

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, el abogado del Estado presenta, el día 27 de abril de 2018, escrito absteniéndose de formular oposición.

El 9 de mayo de 2018, la representación procesal de D. Mateo presentó escrito de oposición en el que pone de manifiesto que se pretende de contrario (a) la prevalencia del criterio interpretativo de Tribunal Económico Administrativo Central, en su resolución de 17 de septiembre de 2015, que coincide con los criterios administrativos de la recurrente, pero totalmente divergentes de las resoluciones en los que el TSJ de Andalucía fundamenta su fallo y (b) ponderar esa diferencia de criterios de los TSJ en su beneficio, planteando la inaceptación de agravios para la administración recurrente y no así del contribuyente, concluyendo con la prevalencia del criterio del Tribunal Económico Administrativo Central, pero soslayando el derecho del contribuyente a una justicia imparcial y plena.

Por todo ello suplica a la sala "[...] dicte sentencia que desestime el recurso que se impugna, y ratifique la resolución recurrida en todos sus extremos, pues así procede conforme a derecho y justicia", con imposición de las costas a la contraparte.

SEXTO

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA , al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 5 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de junio de 2017, que estimó el recurso contencioso-administrativo núm. 633/2016 anulando tanto la resolución de 22 de abril de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional ["TEAR"] de Andalucía, recaída en la reclamación núm. NUM000 , como la liquidación núm. NUM001 girada por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por la Delegación en Córdoba de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, resultado del expediente de comprobación incoado y por una cuantía de 3.868,83 euros.

El presente recurso trae causa de la escritura otorgada el 29 de julio de 2014, en la que D. Mateo y D.ª Alicia extinguen el condominio que, por mitad y en proindisivo, mantienen sobre una vivienda que, por su carácter indivisible, es adjudicada en pleno dominio a D. Mateo , quién satisface en metálico el exceso de adjudicación a la otra condueña. Presentada la correspondiente autoliquidación por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ["IAJD"], con un valor declarado de 134.764, 09 euros, no se efectúa ingreso de cantidad alguna por entender la operación exenta de gravamen. Instruido por la Delegación en Córdoba de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía expediente de comprobación sobre dicha operación, le fue fijado a la vivienda un valor de 255.472,08 euros, y se giró la liquidación núm. NUM001 por el IAJD, con una diferencia pendiente de ingresar de 3.868,83 euros (procedimiento de comprobación limitada), que fue impugnada en reposición y fue desestimado por acuerdo de 25 de marzo de 2015 del referido órgano tributario. Frente al anterior acuerdo, se interpuso reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , que también fue desestimada por resolución del TEAR de Andalucía, de 22 de abril de 2016, siendo posteriormente anulada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, impugnada en el presente recurso de casación.

SEGUNDO

La cuestión de interés casacional objeto del recurso.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"Determinar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condominios, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende, si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados".

TERCERO

El juicio de la Sala sobre la cuestión de interés casación.

Procederemos a examinar la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de la extinción del condominio. Análoga cuestión ha sido resuelta en nuestra sentencia 344/2019, de 14 de marzo, recaída en el recurso de casación 5404/2017 .

El artículo 4 del TRITPyAJD establece que "a una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa".

Por otro lado, el artículo 7 del TRITPyAJD, que define el hecho imponible de la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, dispone, en lo que ahora interesa, por un lado:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas".

y, por otro, que;

"2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto: [...]

B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821 , 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento".

Nos encontramos, esta vez, ante una única convención, puesto que la extinción del condominio no es consecuencia de la división de la cosa común sino de la adjudicación del 50 por 100 a uno de los partícipes, que ya es titular dominical del otro 50 por 100, de un bien que tiene carácter indivisible.

En esta ocasión no se ha producido ningún exceso de adjudicación. Se ha decidido por los partícipes extinguir el condominio. Antes de la extinción cada uno de ellos era propietario del 50 por 100 de la vivienda. A la vista de que dicho inmueble es indivisible, extremo que no se discute, decidieron que uno se adjudicara el 50 por 100 del otro compensando mediante la entrega del dinero equivalente al 50 por 100 del valor de la vivienda.

El artículo 392 del Código Civil ["CC "] establece que "hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas", disponiendo por su parte el artículo 450 del CC que "cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión", precepto que da respuesta al problema de si la división de la cosa común tiene carácter declarativo o traslativo de la propiedad [Cfr. STS 2351/2010, de 30 de abril de 2010 (rec. casación 21/2008), FJ 5º]. La división de la cosa común no es, por tanto, una transmisión patrimonial. Es, simplemente, una especificación de un derecho preexistente.

Por otro lado, el artículo 406 del CC establece que "serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia", remisión que ahora ha de entenderse realizada al artículo 1061, párrafo primero del CC , que dispone que "cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero". La indivisibilidad puede ser de tres tipos: legal (cuando viene exigida por el ordenamiento jurídico); material (cuando es imposible la división por la propia naturaleza del bien); y económica o funcional (cuando la división haría desmerecer mucho el valor del bien). Como señala la STS de 28 de junio de 1999 (rec. casación 8138/1998), FJ 3º, "en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho con su división - supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de una división de un edificio, sino de un piso, articulo 401 CC - la única forma de división, en el sentido de extinción de la comunidad es paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, el exceso en dinero".

No se trata por tanto, en este caso de una operación que tenga encaje en el artículo 7 TRITPyAJD referido al hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

Si no estamos, como es el caso, ante una transmisión onerosa "inter vivos", no resulta aplicable dicho precepto en ninguno de sus apartados dado que no tiene acomodo en ninguno de los supuestos definidos en el apartado 1 del artículo 7, particularmente su letra A) ni tampoco ante ninguno de los previstos en el apartado 2 del mismo precepto, en particular en su letra B), puesto que no se ha producido ningún exceso de adjudicación (ni sujeto ni no sujeto).

No se tributará, por tanto, por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Sí se tributará, en cambio, por la modalidad de actos jurídicos documentados, no ya solo por la cuota fija (artículo 31.1 TRITPyAJD), cuestión que es indiscutida, sino por la cuota gradual, puesto que concurren todos los requisitos previstos en el artículo 31.2 TRITPyAJD, cuyo tenor es el siguiente: "Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa evaluable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre , por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos".

Efectivamente, nos hallamos ante (i) la primera copia de una escritura pública, (ii) que tiene por objeto cantidad o cosa valuable, (iii) que contiene acto o contrato inscribible en el Registro de la Propiedad y (iv) que no está sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, ni a la modalidad de operaciones societarias del propio ITPyAJD. Esta es la tesis que viene sosteniendo la administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el TEAR de Andalucía. Ahora bien, dicho esto, es preciso dar un paso más para determinar cuál es la base imponible. Esta es, según establece el apartado 1 del artículo 30 del TRITPyAJD, el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa. Pues bien, el valor declarado de la vivienda es 290.000 euros, pero habiéndose llevado a cabo la comprobación se fijó un valor de 324.570,47 euros. Nada se ha objetado contra esta determinación. Ello, no obstante, habida cuenta de la pretensión la base imponible no es 324.570,47 euros sino el 50 por 100 de ese importe, puesto que quien resultó adjudicataria de dicho inmueble ya disponía del otro 50 por 100 a título dominical, criterio que está en línea con lo que declaramos en la STS 1484/2018, de 2 de octubre (rec. cas 4625/2017), (ECLI:ES:TS:2018:3634), FJ 4º, relativa a la liquidación en concepto de impuesto sobre actos documentados con motivo de la escritura de liquidación de gananciales y de la liquidación de bienes existente sobre una vivienda que les pertenecía con carácter común a ambos cónyuges, siendo dueños cada uno de la mitad indivisa, en la que declaramos: "la convención por virtud de la cual un cónyuge adquiere su mitad indivisa -e indivisible-, de la que ya poseía la otra mitad indivisa por razón de la comunidad que se extingue, compensando en su estricta parte al otro en el valor de tal mitad, no constituye un exceso de adjudicación y, por ende, una transmisión patrimonial en sentido propio, susceptible de gravamen bajo la modalidad del impuesto sobre transmisiones patrimoniales.

Ello permite inferir racionalmente, con toda lógica, que el valor de lo que se documenta en una convención de esta clase no puede equivaler al de la totalidad del bien, inmueble en este caso, que es objeto de división, sino sólo el de la parte que se adquiere ex novo y sobre el que estrictamente recae la escritura pública"

CUARTO

Contenido interpretativo de esta sentencia.

La cuestión con interés casación consiste en "[d]eterminar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende, si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados".

La respuesta que damos, en consonancia con lo expuesto, es que la extinción de un condominio, en el que se adjudica a uno de los condóminos un bien indivisible, del que ya era titular dominical de una parte de este, a cambio de su equivalente en dinero, no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas sino a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

QUINTO

Resolución de las pretensiones

Aplicando el criterio acabado de exponer y, poniéndolo en relación con las pretensiones de las partes, llegamos a la conclusión de que el recurso de casación ha de ser estimado puesto que la extinción del condominio en el que se adjudicado a uno de los copropietarios, don Mateo , la vivienda de la que ya era titular dominical del 50 por 100, a cambio de su equivalente en dinero entregado a la otra copropietaria, doña Alicia , está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD en tanto en cuanto no está sujeta a la modalidad de transmisiones onerosas, puesto que tal operación no es una transmisión patrimonial en sentido propio sino pura y simplemente, una especificación de un derecho preexistente. No obstante, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, resolviendo dentro del margen de las pretensiones de la actora, que interesa la anulación total de la liquidación, puesto que la Administración ha tomado en consideración una base imponible que, refiriéndose al valor comprobado del bien, debe limitarse al 50 por 100 de ese valor, dado que la base imponible es única y exclusivamente el valor de esa parte que es la que se adquiere ex novo, según hemos declarado en nuestra STS 1484/2018, de 2 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3634 ), antes citada.

La liquidación ha de ser anulada, por tanto, en cuanto se gira sobre una base imponible que no es ajustada a derecho, debiendo practicar nueva liquidación la Administración, ajustándola a la mitad del valor comprobado de 255.742,08 euros, esto es, sobre una base imponible de 127.736,04 euros, procediendo a la devolución del exceso de deuda tributaria que hubiere ingresado el actor, con los correspondientes intereses, en cuanto ingreso tributario indebido, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

SEXTO

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA , al no apreciar mala fe o temeridad en ninguna de las partes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en cuanto a las de instancia, tampoco ha lugar a hacer imposición de las mismas a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , al ser parcial la estimación de las pretensiones.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el fundamento cuarto:

  1. - Haber lugar al recurso de casación núm. 4795/2017, interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra la sentencia de 16 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, recaída en el recurso núm. 633/2016 , que se casa y anula.

  2. - Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Mateo frente a la resolución de 22 de abril de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, que desestimó la reclamación tramitada con el número NUM000 instada contra el acuerdo dictado por la Gerencia Provincial en Córdoba de la Agencia Tributaria de Andalucía, que desestima el recurso de reposición presentado frente a la liquidación núm. NUM001 practicada por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por importe de 3.868,83 euros, actos que se anulan por ser contrarios a derecho, ordenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía la práctica de la correspondiente liquidación y devolución del ingreso tributario indebido en los términos previstos en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

  3. - Hacer el pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación y las de la instancia, en los términos previstos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Nicolas Maurandi Guillen D. Jose Diaz Delgado

D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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