STS 388/2019, 21 de Marzo de 2019

PonenteCESAR TOLOSA TRIBIÑO
ECLIES:TS:2019:938
Número de Recurso4449/2016
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución388/2019
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 388/2019

Fecha de sentencia: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 4449/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño

Procedencia: CONSEJO MINISTROS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 4449/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 388/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el presente recurso contencioso-administrativo número 4449/2016, formulado por la Procuradora Doña María del Rosario Victoria Bolívar, en nombre y representación de la sociedad Endesa Generación, S.A., bajo la dirección letrada de Doña Carmen de la Calle Sebastián, contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 22 de enero de 2016; habiendo sido partes recurridas la Administración General del Estado, debidamente representada y defendida por la Sra. Abogada del Estado, la Junta de Andalucía, a través de la Sra. Letrada de sus Servicios jurídicos Doña Tatiana Ayllón Vidal de Torres, y la Xunta de Galicia, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén bajo la dirección letrada de D. José Liñera Piñeiro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Endesa Generación, S.A. presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, <<por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras,>> publicado en el BOE de 22 de Enero de 2016.

SEGUNDO

Admitido a trámite el recurso y, tras recibir el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

La recurrente presentó el correspondiente escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitaba a la Sala, «dicte sentencia estimando el presente recurso contencioso administrativo, declarando nulo de pleno derecho, o anulando por no ser conforme al ordenamiento jurídico,

1) el Régimen de Caudales Ecológicos, condiciones y determinaciones, establecido para el aprovechamientos de ENDESA GENERACIÓN, S.A., en el río Eume en el ANEXO IV (Caudales ecológicos) de la parte normativa del Plan Hidrológico, desglosado en:

  1. Apéndice IV.1. Régimen de Caudales mínimos, en el sistema de explotación nº 13;

  2. Apéndice IV.2: Régimen de caudales máximos y tasas de cambio.

2) Que se condene en costas a la parte demandada.»

TERCERO

La Administración del Estado recurrida, en trámite de contestación, manifiesta que <<habrá de ser la Xunta de Galicia, aquí personada como codemandada quien - como Administración que ha elaborado el Plan Hidrológico impugnado- aporte en su contestación a la demanda las alegaciones de oposición que estime pertinentes>>. La Xunta de Galicia solicitaba en su escrito de contestación una sentencia desestimatoria; y la Junta de Andalucía, al ser impugnado <<el régimen de caudales ecológicos, condiciones y determinaciones establecido para el aprovechamiento de la actora en relación con el río Eume, incluido en la demarcación hidrográfica de Galicia-Costa, esta Administración nada tiene que alegar>>.

Con fecha veinticinco de enero de dos mil diecisiete,

LA SALA ACUERDA:

1. Recibir el recurso a prueba.

2. Admitir los medios propuestos:

De la recurrente, los documentos acompañados a la demanda y el informe pericial: "Propuesta de un régimen de caudal ecológico para el río Eume aguas abajo de la presa de Eume", de junio de 2016, elaborado por los peritos ingenieros don Pedro y don Rafael . De la Junta de Galicia, se admite el informe que anexan como documento número uno al escrito de contestación a la demanda elaborado por la Jefatura de Planificación y Programación Hidrológica de Aguas de Galicia, de 28 de noviembre de 2016.

3. Convocar a los peritos ingenieros [...] y a las partes para la ratificación de los informes.

CUARTO

Concluyeron las actuaciones insistiendo la recurrente, Endesa Generación, S.A., en el contenido del escrito de demanda; en el de contestación la Xunta de Galicia, mientras que por la Administración del Estado <<no se formulan conclusiones>> y la Junta de Andalucía considera que, como ya había indicado, <<nada tiene que alegar>>. Tramitado el recurso y recibido el asunto en esta Sección quinta, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el veinte de marzo de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia- Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras. Concretamente respecto la demarcación hidrográfica de Galicia-Costa.

SEGUNDO

Según la parte recurrente, <<El Plan Hidrológico Galicia-Costa, aprobado afecta al aprovechamiento hidroeléctrico Eume, que explota ENDESA GENERACIÓN, S.A., en el río Eume. Dicho Plan afecta negativamente a dicho aprovechamiento, en cuanto a la determinación de los caudales ecológicos, que se consideran erróneos en la metodología utilizada para su cálculo.

El tramo del río Eume considerado en el PH tiene unos 3 Km de longitud y se sitúa aguas debajo de la presa del mismo nombre, asignándola el código de masa ES.014.MR.101.000.05.00., que incluye el embalse del Eume y el tramo de río aguas abajo, de 4 Km de longitud.»

Siendo esto así, la tesis principal que utiliza la parte para su impugnación es que «el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica de Galicia- Costa, impugnado, ha prescindido por completo de cualquier equilibrio de los usos del agua para producción hidroeléctrica, y el régimen de caudales ecológicos, obviando toda clase de concertación, por lo que debe ser anulado conforme se solicita en esta demanda».

TERCERO

El texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), en su artículo 59.7 , indica que los caudales ecológicos se fijarán en los Planes Hidrológicos de cuenca, tras la realización de los estudios específicos para cada tramo de río. En cuanto a su definición, según el citado artículo del TRLA, los caudales ecológicos no son un aprovechamiento privativo más de los recursos hídricos, sino una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación, con la única excepción del abastecimiento de poblaciones.

El artículo 42.1.b.c' de la citada ley define los caudales ecológicos como aquellos que mantienen como mínimo la vida piscícola que, de manera natural, habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera.

Por su parte, el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH) introduce el concepto de régimen de caudales ecológicos, entendiéndolo como el que permite mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, contribuyendo a alcanzar el buen estado o potencial ecológico en ríos o aguas de transición.

Finalmente, la Instrucción de Planificación Hidrológica (IPH) determina la metodología a utilizar para el cálculo del citado régimen de caudales ecológicos, así como sus componentes: caudales máximos, caudales mínimos, caudales de crecida y tasas de cambio.

En conclusión, con base en la legislación y normativa vigentes, se deben realizar estudios técnicos para determinar un régimen de caudales ecológicos, que no es un valor único para cada masa, sino un conjunto de valores distintos a lo largo del año y que, además de caudales mínimos, incluye caudales máximos, de crecida o generadores y tasas de cambio.

CUARTO

Como establece el punto. 3.4.6 de la Orden ARMI/2656/2008, <<La implantación del régimen de caudales ecológicos se desarrollará conforme a un proceso de concertación que tendrá en cuenta los usos y demandas actualmente existentes y su régimen concesional, así como las buenas prácticas. El objetivo de la concertación es compatibilizar los derechos al uso del agua con el régimen de caudales ecológicos para hacer posible su implantación.

El proceso de concertación del régimen de caudales ecológicos tendrá los siguientes objetivos:

a)Valorar su integridad hidrológica y ambiental.

b)Analizar la viabilidad técnica, económica y social de su implantación efectiva.

  1. Proponer un plan de implantación y gestión adaptativa. Este proceso de concertación e implantación afectará a los usos preexistentes, pero no modificará las condiciones a imponer a los usos futuros incluidos en el plan hidrológico. En aquellos casos en los que el régimen de caudales ecológicos condicione las asignaciones y reservas del plan hidrológico, el proceso de concertación abarcará todos los niveles de participación: información, consulta pública y participación activa. En este último nivel se incluirá una fase de negociación o resolución de alternativas, donde estén representados adecuadamente todos los actores afectados: organismos oficiales, usuarios, organizaciones económicas sociales y ambientales, expertos y en el caso concreto de los usos energéticos, organismos oficiales responsables del suministro eléctrico. Este proceso deberá ser previo a la inclusión del régimen de caudales en el plan hidrológico. En esta fase de negociación o resolución de alternativas deberá disponerse de los informes y estudios técnicos que justifiquen tanto el régimen de caudales ecológicos propuesto como los valores ambientales asociados a dichos caudales, junto con los análisis de las repercusiones de su implantación, elaborados todos ellos conforme a lo dispuesto en los epígrafes previos. En el resto de los casos, el proceso de implantación del régimen de caudales será objeto de un programa específico que incluirá la definición del proceso de concertación a realizar y, por tanto, será posterior a la propia redacción del Plan. Este proceso de concertación deberá abarcar, al menos, los niveles de información y consulta pública, quedando a criterio del organismo de cuenca la necesidad de iniciar el nivel de participación activa».

QUINTO

Por otra parte, como ya hemos adelantado, el régimen de caudales ambientales en ríos incluye los siguientes componentes: a) Caudales mínimos que deben ser superados con objeto de mantener la diversidad espacial del hábitat y su conectividad, asegurando los mecanismos de control del hábitat sobre las comunidades biológicas, de forma que se favorezca el mantenimiento de las comunidades autóctonas. b) Caudales máximos que no deben ser superados en la gestión ordinaria de las infraestructuras, con el fin de limitar los caudales circulantes y proteger así a las especies autóctonas más vulnerables a estos caudales, especialmente en tramos fuertemente regulados. c) Distribución temporal de los anteriores caudales mínimos y máximos, con el objetivo de establecer una variabilidad temporal del régimen de caudales, que sea compatible con los requerimientos de los diferentes estadios vitales de las principales especies de fauna y flora autóctonas presentes en la masa de agua. d) Caudales de crecida aguas abajo de infraestructuras de regulación, con objeto de controlar la presencia y abundancia de las diferentes especies, mantener las condiciones físico-químicas del agua y del sedimento, mejorar las condiciones y disponibilidad del hábitat a través de la dinámica geomorfológica y favorecer los procesos hidrológicos que controlan la conexión de las aguas de transición con el río, el mar y los acuíferos asociados. e) Tasa de cambio máxima aguas abajo de infraestructuras de regulación, especialmente centrales hidroeléctricas de cierta entidad, con objeto de evitar los efectos negativos de una variación brusca de los caudales, como pueden ser el arrastre de organismos acuáticos durante la curva de ascenso y su aislamiento en la fase de descenso de los caudales. Asimismo, debe contribuir a mantener unas condiciones favorables a la regeneración de especies vegetales acuáticas y ribereñas.

SEXTO

Sobre el sistema de concertación para la fijación de caudales ecológicos, esta Sala ha señalado, entre otras, en sentencia de 21 de enero de 2015 que: <<En cuanto a la ausencia de concertación prevista en el artículo 18.3 del RPH, dentro de la planificación hidrológica dicho instituto se orienta a la implantar los caudales una vez determinados técnicamente. Al respecto cabe indicar una normativa no del todo clara, deduciéndose del RPH y de la Instrucción lo que sigue: 1º El artículo 18.1 y 3 del RPH prevé la "determinación" del régimen de caudales y un proceso para su implantación que se desarrollará de acuerdo con un proceso de concertación en el que se tendrán en cuenta usos y demandas ya existentes y su régimen concesional. 2º Dicho precepto es concretado en la Instrucción mediante lo que globalmente denomina "establecimiento" de tal régimen (punto 3.4) y que comprende tres fases: fase de estudio o estrictamente técnica, cuyo resultado se recoge en un estudio de síntesis; fase o proceso de concertación o de participación pública y fase de implantación. Es decir, el iter sería que una vez fijados técnicamente los caudales, se negocian o concertan y una vez concertados se implantan. 3º Sin embargo en el punto 3.4.6 y bajo la rúbrica de "Proceso de concertación del régimen de caudales", en puridad debería concretarse la segunda fase, pero tal concertación la refiere a la implantación de los caudales concertados (párrafo 1º) pero en el 3º vuelve a disociar concertación de implantación. A partir de lo expuesto la Instrucción traza dos caminos: uno cuando el régimen de caudales condicionen las asignaciones y reservas del plan (párrafo 5º) y otro para "el resto de los casos" (párrafo 7º). 4º En el primero de los casos -que el régimen de caudales condicionen las asignaciones y reservas del plan- aparte de especificar los niveles de participación, se prevé que la concertación incluirá una fase de negociación que "deberá ser previo a la inclusión del régimen de caudales en el plan hidrológico". 5º Y para "el resto de los casos" se prevé la elaboración de un programa específico para el proceso de implantación, que será posterior a la propia "redacción" del Plan -no del proyecto del Plan- y así prevén diversos niveles de participación. A partir de lo expuesto hay que precisar que la concertación es un método, no un resultado necesario y normativamente impuesto y de la Instrucción no se deduce un proceso que deba desarrollarse sine die, hasta que se llegue a un consenso o acuerdo final. Será deseable que lo haya, pero una cosa es que se busque la concertación y otra que el Plan deba ser fruto de un consenso. En definitiva, la concertación como método es necesaria ante la pluralidad de intereses, usos y derechos de uso presentes cuya compatibilización se busca, lo que no merma la capacidad decisoria final de la Administración (Cf. Sentencias de esta Sección de 2 y 11 de julio de 2014 , recursos contencioso administrativos 328 y 329/2013 respectivamente)>> . Por su parte en la posterior sentencia de 23 de enero de 2015 , reiteramos que: <<La falta de concertación también se invoca como una causa de nulidad del plan impugnado, pues se señala que el régimen de caudales ecológico ha de hacerse mediante la concertación. No podemos entender vulneradas las normas que integran el régimen jurídico sobre la elaboración de los planes hidrológicos que viene establecido, esencialmente, por el TR de la Ley de Aguas de 2001 ( artículo 41) y por el Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por RD 907/2007, de 6 de julio (artículo 18 ), por el plan, por las razones que seguidamente exponemos. Esta Sala comparte, en términos generales, la importancia que expresa la recurrente sobre las técnicas de concertación y otras que favorecen la conjunción y confluencia de voluntades. Sucede, sin embargo, que en el procedimiento de elaboración del plan se realizó la concertación a que se refiere el artículo 41 del TR de la Ley de Aguas , porque se llevó a cabo, por lo que hace al caso, una reunión con los representantes del sector energético, la Dirección General de Agua y la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil respecto de los caudales ecológicos. La falta de acuerdo, o la discrepancia que persiste tras las iniciativas tendentes a la concertación, no equivale a la ausencia de las mismas. Las técnicas de concertación afectan a la metodología seguida en el procedimiento de elaboración, que demanda que se propicie la confluencia de voluntades, pero no exige ni impone un resultado concreto, un acuerdo. Interesa recordar a estos efectos que la planificación hidrológica es una decisión que corresponde a la Administración, a su cúspide: el Gobierno, que aprueba los planes en los "términos que estime procedentes en función del interés general" ( artículo 40.5 del TR de la Ley de Aguas ). Y si bien ha de respetar las normas correspondientes a su elaboración, sin embargo no puede dejar de resolver lo que proceda al socaire de no haber tenido éxito la deseable concertación con un sector afectado, permitiendo por esa vía un bloqueo al ejercicio de sus potestades administrativas>>.

SÉPTIMO

Además, esta Sala ha declarado al respecto de la concertación, en un caso similar al examinado, que: <<la planificación hidrológica es una competencia decisoria de las Administraciones Públicas que está al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos éstas establezcan (art. 40 del TRLA), de forma que cualquiera que sea la intensidad del llamamiento a los interesados en el uso de las aguas a participar en los procedimiento se planificación, de ningún modo esta participación puede considerarse que sustraiga la plena potestad de decidir que en el tema corresponde a la Administración como titular del dominio público hidráulico y por eso no cabe en ningún caso calificar de consenso a lo que constituye una simple llamada que la Administración se hace a sí misma en el punto de la Instrucción reseñado para alcanzar el mejor grado de conocimiento con el fin de preservar los caudales ecológicos con el menor detrimento posible de los existentes derechos de uso del agua, pero residenciando siempre la decisión final en manos de la Administración. (...) Lo que no quiere decir que su resolución pueda ser arbitraria o carente de control. Precisamente los parámetros de ese control los encontramos explícitos en el texto que antes hemos reproducido del artículo 40 del TRLA, por lo que habrá de ser denunciado y probando que no se satisfacieron por la Administración los objetivos generales descritos en el precepto como, en su caso, podría ser controlada su decisión por los Tribunales, pero no invocando una capacidad de consenso a los titulares de intereses particulares que cercene la genérica aptitud de la Administración para planificar en función de los intereses generales.>> STS de 2 de julio de 2014 (recurso contencioso administrativo nº 328/2013 ).

OCTAVO

Sentada esta doctrina general, la parte recurrente va a fundamentar su recurso en un doble orden de consideraciones. En primer lugar, va a considerar que la fijación de los caudales ecológicos ha sido realizada incorrectamente, desde una perspectiva formal, al haber prescindido del método de concertación. En segundo término y desde un punto de vista material, considera que existen errores metodológicos graves en su determinación. Respecto a la cuestión formal, por la parte demandante se afirma en el fundamento de derecho III de su escrito de conclusiones que <<No queda acreditado en el expediente administrativo se haya desarrollado el necesario proceso de concertación para la implantación del régimen de caudales conforme lo regulado en la citada Instrucción de Planificación Hidrológica, vulnerándose el contenido normativo de ésta>>. Tal afirmación no se ajusta a la realidad, pues Endesa Generación SA, fue parte activa y participativa a lo largo de todo el proceso de concertación, en particular, como pone de relieve la Xunta de Galicia: - en la mesa general de presentación (7/2/2014), - en la mesa sectorial y bilateral (17/10/2014), - en la mesa territorial norte (3/12/2014), - Además, durante el período de consulta pública del Estudio para la determinación del régimen de caudales ecológicos de las masas de agua súper masas de agua superficiales de la categoría río de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa, se les facilitó la información adicional que solicitaron para realizar las observaciones que consideraran oportunas. En definitiva, queda constatado en el expediente que se ha realizado el proceso de concertación, y que la mercantil demandante ha participado activamente a lo largo de todo el proceso de concertación, con independencia, como hemos dejado sentado, de que dicha participación haya arrojado un resultado con el que la parte muestra su disconformidad.

NOVENO

Desde el punto de vista material, tampoco resulta acreditada, sostiene la demandante, que la determinación de los caudales ecológicos resultan erróneos o inviables desde el punto de vista técnico, económico o social. Se basa la parte recurrente en Informe Pericial realizado por FLUMEN, Dinámica fluvial e ingeniería hidráulica, que concluye acerca del estado actual del tramo del río Eume comprendido entre la presa del Eume y el desagüe de la central hidroeléctrica del mismo nombre que <<cabe indicar que la calidad físico-química del agua es adecuada; que la configuración hidromorfológica es variada y suficiente para acoger una notable biodiversidad; que la comunidad biológica acuática está conformada por especies biogeográficamente coherentes y que el ambiente de ribera puede considerarse en muy buen estado de conservación>>, de lo que concluye que, al establecer caudales superiores a los hoy en día aportados, se rompe el propio criterio del Plan Hidrológico, ya que posibilitaron aquella consecución del buen estado o potencial ecológico de las aguas. A partir de ahí, la parte recurrente, basándose en la misma prueba pericial, sostiene que el <<Estudio para la determinación del régimen de caudales ecológicos de las masas de agua superficiales de la categoría río de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa>>, que ha servido para el cálculo de los caudales ecológicos impuestos en el PHGC que se recurre, ha incurrido en errores metodológicos relevantes. Se alega, en primer lugar, que <<La IPH, en su artículo 3.4.1.4.1.1.1. "Métodos hidrológicos", establece los métodos de cálculo hidrológicos como herramienta para obtener el primer valor del caudal ecológico, así como su distribución temporal a lo largo de los doce meses del año. Para ello, el citado artículo requiere una serie histórica de al menos 20 años, en régimen natural y, siempre que sea posible, definida a escala diaria. Las series de trabajo adoptadas en el mencionado Estudio, se han obtenido a partir del modelo SIMPA que es reconocidamente inadecuado para generar series de caudales a escala diaria, al requerir desagregaciones de nivel mensual a diario>>. A continuación, se señala: <<En el Plan Hidrológico de su Demarcación Hidrográfica, tiene el código de masa de agua ES.014.MR.101.000.05.00., que incluye el embalse del Eume y el tramo de río aguas abajo, de 4 Km de longitud. Por esta razón está clasificado como una masa de agua muy modificada asimilable a lagos de tipo monomíctico silíceo, de ríos de la red principal. En este sentido, la masa de agua en cuestión encaja perfectamente en lo que la Instrucción de Planificación Hidrológica (IPH), define como "Masa de Agua Muy Alterada Hidrológicamente">>. Se sostiene también que <<La modelación del hábitat físico para peces en el tramo de pie de presa, se ha llevado a cabo en la masa de agua del mismo río Eume situada aguas debajo de la que es objeto de consideración. En concreto en la masa ES.014.MR.010.000.07.00., distinta de la que es objeto del cálculo de los caudales ecológicos>>. Otro defecto de método que se imputa al PH es que <<En el estudio en que se apoya el PH, para el caso concreto del tramo de río inmediatamente aguas abajo del embalse del Eume, realiza la simulación hidráulica en una ubicación que no se corresponde con el tramo en cuestión, sino con el de la masa de agua ubicada aguas abajo de la Central Hidráulica del Eume. Al haber realizado la simulación hidráulica en un punto con una hidromorfología completamente distinta, los calados y las distribuciones de velocidades obtenidas en función del caudal circulante, han sido totalmente distintos a los que se hubiesen obtenido de haber elegido el tramo correctamente. Además, el sustrato del tramo elegido (aguas abajo de la Central Hidráulica del Eume) es completamente distinto al sustrato del tramo de río inmediatamente aguas abajo del embalse del Eume. De todo ello se deduce que las curvas que relacionan el hábitat potencial útil con el caudal considerado no responden ni por aproximación a la realidad hidráulica del tramo en el que se pretende implantar el nuevo caudal ecológico>>. Por último se afirma que <<En la Tabla 10 del informe, que se acompaña, se recoge un resumen de los resultados obtenidos en el marco de la PHGC para el tramo del río Eume considerado, a partir de la metodología hidrobiológica que propone la IPH para el cálculo de caudales ecológicos. En la tabla se muestra los caudales ecológicos mensuales obtenidos por el método hidrobiológico que establece la IPH, indicando el tanto por ciento de hábitat potencial útil máximo que con dichos caudales queda garantizado, para los estadios biológicos de desarrollo más restrictivos de la trucha, en cada mes (EBD-trucha). También se indican los caudales que garantizan el 80%, 50% y 30% del HPUmáx. Según dicha Tabla, todos los caudales ecológicos mensuales superan la garantía del 80% del HPUmáx alcanzado o superando la del 100% en 3 meses (diciembre, enero y febrero). De este modo queda por encima de lo que la IPH establece como condición suficiente para dar por válido un caudal ecológico (garantía del 50-80% del HPUmax para masas de agua muy modificadas o del 30-80% del HPUmáx para masas de agua muy alteradas hidrológicamente). Por tanto, aun considerando el tramo del río Eume como una "masa de agua muy modificada", le correspondería una caudal ecológico entre 0,829 y 2,176 m3/s por el rango algo (80% HPUmáx) o entre 0,328 y 1,515 m3/s por el rango bajo (50% HPUmáx), tal y como lo determina el informe elaborado por FLUMEN que se une con la presente demanda>>.

DÉCIMO

Por su parte, la Xunta de Galicia aporta un detallado documento elaborado por la Entidad Aguas de Galicia, donde se describe: <<3.2 METODOLOGÍA La metodología seguida se basa en la IPH que establece un procedimiento de dos fases para la designación de masas de agua artificiales y muy modificadas: 1. Una primera fase en la que se realiza: La identificación y delimitación preliminar de las masas de agua artificiales o muy modificadas, que tiene como objetivo determinar aquellas masas de agua que previsiblemente vayan a ser designadas como masas de agua muy modificadas, obteniéndose así una relación de masas candidatas a muy modificadas, conforme al procedimiento definido en el apartado 2.2.2.1 de la IPH. Tal y como establece el apartado 2.2.2.1.1.1, en la identificación preliminar se diferencian los siguientes tipos de masas de agua muy modificadas: 1. Presas y azudes 1.1. Efecto aguas arriba 1.2. Efecto aguas abajo 1.3. Efecto de barrera 2. Canalizaciones y protecciones de márgenes 3. Dragados y extracciones de márgenes 4. Fluctuaciones artificiales de nivel 5. Desarrollo de infraestructura en la masa de agua 6. Extracción de otros productos naturales 7. Ocupación de terrenos intermareales 8. Diques de encauzamiento 9. Puertos y otras infraestructuras portuarias 10. Modificación de la conexión con otras masas de agua 11. Obras e infraestructuras costeras de defensa contra la erosión y playas artificiales 12. Sucesión de alteraciones físicas de distinto tipo La verificación de la identificación preliminar que se realiza conforme al apartado 2.2.2.1.1.2., comprobando que los valores de los indicadores de los elementos de calidad biológicos no alcancen el buen estado. Para ello se comparan los valores reales de los indicadores de los elementos de calidad biológica con los valores que corresponden al buen estado para la masa de agua analizada. Sólo si se confirma que no se alcanza el buen estado, la masa se identifica como candidata a masa de agua muy modificada. En caso contrario, se define como objetivo para la masa alcanzar el buen estado ecológico y en buen estado químico. En el caso de alteraciones hidromorfológicas de tal magnitud que resulte evidente la alteración sustancial de la naturaleza de la masa de agua, como grandes embalses, encauzamientos revestidos mediante obra de fábrica o grandes puertos, se podrá prescindir de esta verificación. Una segunda fase en la que se realiza la Designación definitiva para la cual se aplica un procedimiento estandarizado, con el fin de obtener resultados comparables para las diferentes masas de agua y que consiste en comprobar si se cumplen las condiciones establecidas en la normativa para la designación definitiva de masas de agua muy modificadas una vez efectuada la identificación preliminar. Dichas condiciones vienen definidas en el artículo 4 (3) de la DMA y el artículo 8 del RPH: a) Que los cambios de las características hidromorfológicas de dicha masa que sean necesarios para alcanzar su buen estado ecológico tengan considerables repercusiones negativas en el entorno o en los usos para los que sirve la masa de agua. b) Que los beneficios derivados de las características modificadas de la masa de agua no puedan alcanzarse razonablemente, debido a las posibilidades técnicas o a costes desproporcionados, por otros medios que constituyan una opción medioambiental significativamente mejor. Para la designación definitiva de las masas de agua muy modificadas se deben cumplir las condiciones a) y b). La justificación de la designación se realiza, por lo general, a la escala de masa de agua. En aquellos casos en los que la justificación se refiere a un conjunto de masas de agua, éstas se agrupan, explicándose la agrupación y el ámbito del análisis. La designación se basó en la metodología descrita en el punto anterior. El procedimiento que se siguió fue el siguiente: - Caracterización de la masa de agua, en la que se detalla la localización geográfica de la misma, indicando el nombre de la masa o tramos de la masa, así como la provincia y los términos municipales en las que se sitúa, así como una descripción de la masa de agua, de las alteraciones que impiden alcanzar el buen estado ecológico y de los usos para los que sirve la masa de agua. Identificación preliminar y verificación en la que se especifica si se trata de una masa de agua artificial o muy modificada, indicando el tipo de masa muy modificada conforme a la normativa de aplicación vigente. El embalse del Eume se Identifica de forma preliminar como masa de agua muy modificada en base a lo establecido en el apartado a) del punto 2.2.2.1.1.1.1.1. de la IPH que establece como masas de agua muy modificada los 'Tramos inundados por embalses cuya lámina de agua correspondiente a la cota de máximo nivel normal de explotación sea igual o superior a 0,5 km2, excepto aquellos destinados exclusivamente a la laminación de avenidas'. Para el caso del tramo inmediatamente aguas abajo del embalse del Eume, se ha aplicado lo establecido en el apartado 2.2.2.1.1.1.1.2. de la IPH. Según este apartado, los tramos de río situados aguas abajo de las presas deben ser considerados como masas de agua muy modificadas como consecuencia de la ruptura de la continuidad fluvial. Para la determinación de su longitud, la IPH establece que 'se tendrán en cuenta su capacidad de recuperación y las características en cuanto a aporte de sedimentos, nutrientes, etc. de los afluentes situados aguas abajo. En caso de no disponer de estimaciones más precisas, se asumirá que el tramo alterado se extiende hasta la confluencia con el primer afluente no afectado por este mismo tipo de alteración y con características similares en cuanto a superficie de cuenca, caudal u orden según la clasificación de Strahler del río considerado' (apartado 2.2.2.1.1.1.1.2.a). Atendiendo a esto, en el caso del río Eume (de modo similar a lo realizado para otros embalses de la Demarcación Hidrográfica) se ha considerado oportuno extender la designación como masa de agua muy modificada del propio embalse al tramo de río situado aguas abajo hasta que se produce la incorporación del río de San Bartolomé. - Verificación de la identificación preliminar en la que se comprueba que los valores de los indicadores de los elementos de calidad biológicos de la masa de agua candidata a muy modificada no alcancen el buen estado. Tal y como establece el punto 2.2.2.1.1.2 de la IPH, en este caso no ha sido necesaria esta verificación, debido a la magnitud de la alteración hidromorfológica que supone el propio embalse. - Designación definitiva Se indica el resultado de la designación definitiva de las masas de agua muy modificadas y el tipo al que corresponde, según la legislación de aplicación vigente. El objetivo adoptado es el buen potencial ecológico y el buen estado químico definido en el Plan Hidrológico Galicia-Costa, utilizándose, en la medida de lo posible, los mismos elementos de calidad establecidos para la categoría de aguas superficiales que más se parezca a la masa de agua muy modificada de la que se trate, especificándose los indicadores utilizados. Para este caso, tras aplicar la metodología descrita, la Designación definitiva de esta masa de agua es la siguiente: Masa muy modificada, Tipo 1 Presas y azudes: 1.1 Efectos aguas arriba y 1.2 Efectos aguas abajo. Por otra parte, se afirma que 'En cuanto al caso concreto del tramo de río situado aguas abajo del embalse del Eume, se debe tener en consideración lo explicado en el apartado 3 del presente informe. Tal y como en él se argumenta, se ha considerado oportuno extender la designación como masa de agua muy modificada del propio embalse del Eume al tramo de río situado aguas abajo hasta que se produce la incorporación del río de San Bartolomé (masa de agua no se dispone de una valoración específica para el tramo de río situado inmediatamente aguas debajo de la presa, sino que se calcula, tal como establece la normativa, para todo el conjunto de la masa de agua, incluyendo el propio embalse del Eume y el tramo de río. Para la determinación del estado de esta masa de agua se ha seguido por tanto lo establecido en el punto 5.1.2.1.2. de la ORDEN ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica, en el que señalan los indicadores químicos, fisicoquímicos, biológicos e hidromorfológicos a considerar para la valoración del estado en las masas de agua muy modificadas asimilables a lagos (caso de los embalses), junto con los respectivos umbrales de valoración. Como resultado, se ha obtenido que la masa de agua del embalse del Eume (que incluye el tramo de río situado inmediatamente aguas abajo) no alcanza el buen estado de las aguas debido a las alteraciones presentes en la comunidad fitoplanctónica, y a la superación de la norma de calidad ambiental establecida para el fósforo total>>.

UNDÉCIMO

En definitiva, a la vista de la documentación técnica presentada por la Administración, las pretensiones que se ejercitan en la demanda no encuentran amparo en la invocación de las apreciaciones de la pericial en que se apoya la parte, en cuanto la misma se configura como una valoración alternativa a la llevada a cabo por la Administración, en virtud de otros datos y criterios que entiende más acertados, y que no pueden imponerse a las facultades de decisión que en el ámbito de sus competencias corresponde al titular de la potestad reglamentaria, salvo justificada arbitrariedad o vulneración legal, que no es el caso. A tal efecto no puede perderse de vista que se trata de la impugnación de una disposición normativa, cuyo control jurisdiccional alcanza a la observancia al procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/92 , y el art. 131 de la actual Ley 39/2025 , y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución , en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa , lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, ...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

DUODÉCIMO

Por todo ello procede desestimar el recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA , la imposición de las costas a la recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n° 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000,00 euros, más IVA, a favor de la Administración demandada.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso contencioso administrativo n° 4449/2016, interpuesto por la representación procesal de ENDESA GENERACION, S.A. contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras; Concretamente respecto la demarcación hidrográfica de Galicia-Costa. Imponer las costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez. Octavio Juan Herrero Pina, Juan Carlos Trillo Alonso,

Ines Huerta Garicano, Cesar Tolosa Tribiño, Francisco Javier Borrego Borrego.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño , estando la Sala reunida en audiencia pública; Doy fe.

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