ATS, 15 de Marzo de 2019

PonenteFERNANDO ROMAN GARCIA
ECLIES:TS:2019:2884A
Número de Recurso6404/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 15/03/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 6404/2018

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 6404/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 15 de marzo de 2019.

HECHOS

PRIMERO

La procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de la Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 20 de diciembre de 2013, que declara el incumplimiento parcial de la resolución de la extinta Comisión Nacional de la Competencia, de 30 de julio de 2009, instando a las empresas afectadas (entre ellas la ahora recurrente) a que adopten las medidas para el cumplimiento de aquella e interesando a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador.

SEGUNDO

Mediante sentencia de 5 de junio de 2018 , dictada en los autos 82/2014, el citado órgano jurisdiccional estima parcialmente el recurso, en el único sentido de anular el mandato relativo a la publicación en la web de la recurrente de la resolución de incumplimiento (por carecer dicha obligación de cobertura legal), desestimando el resto de alegaciones referidas al contenido de la resolución por la que se declara el incumplimiento.

Señala la Sala, en primer lugar, que la resolución impugnada no se ha dictado en un pronunciamiento sancionador sino en un expediente administrativo de vigilancia del cumplimiento de las medidas y obligaciones impuestas en una previa resolución sancionadora de la CNMC que declaró la existencia de prácticas anticompetitivas por fijación indirecta de precios del precio de venta al público del carburante a los empresarios de las estaciones de servicio.

Esta precisión, al entender de la Sala, tiene una incidencia directa sobre los defectos formales alegados por la recurrente; en particular, sobre la pretendida indefensión causada por la ausencia de trámite de audiencia a la actora respecto del informe de vigilancia definitivo cuyo contenido, según la recurrente, agravaba los incumplimientos recogidos en la inicial propuesta formulada por la Dirección de Investigación, trasladándose a la resolución que se impugna. Así, descarta la Sala la indefensión alegada porque la resolución impugnada se ha dictado en un procedimiento de vigilancia (que forma parte del procedimiento de ejecución de las resoluciones administrativas) con arreglo al artículo 42.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, al que no resultan trasladables las garantías del procedimiento sancionador y, entre ellas, la de dar audiencia al interesado, sin que pueda equipararse una propuesta de resolución sancionadora a un informe de vigilancia definitivo.

Descartado el defecto formal denunciado, la examina la legalidad de la resolución de la CNMC impugnada distinguiendo entre los dos pronunciamientos recogidos en la resolución de la CNMC impugnada: la declaración de incumplimiento y la imposición de medidas para el cumplimiento de la resolución de 30 de julio de 2009.

En relación con los dispositivos 1 y 6 en los que se recoge, respectivamente, la declaración del incumplimiento parcial de la previa resolución sancionadora de la autoridad reguladora interesando a la Dirección de Competencia la incoación de un expediente sancionador, la Sala fundamenta la desestimación del recurso en la STS n.º 753/2018, de 8 de mayo (RC 527/2016 ). En esta sentencia la Sala Tercera declara que "(...) el procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multas coercitivas (art. 42.5 del Reglamento). Y aunque verse sobre los mismos hechos que un eventual posterior procedimiento sancionador, en ningún caso puede considerarse que tenga por objeto la determinación de si se ha incurrido en la infracción grave contemplada en el artículo 62.4 c) de la Ley de Defensa de la Competencia . En el marco de su limitado alcance (verificar el estado de cumplimiento de una obligación) el procedimiento de vigilancia puede lógicamente concluir con una declaración de cumplimiento o de incumplimiento (...) pero su objeto no es, conviene insistir, constatar si se ha incurrido en un incumplimiento que incurra en la referida infracción muy grave, sino constatar el estado de la cuestión para, en su caso, incentivar el cumplimiento de la obligación mediante la previsión de multas coercitivas o incoar un expediente sancionador (...) Desde la perspectiva de un hipotético procedimiento sancionador, los resultados del procedimiento de vigilancia (en especial la declaración de incumplimiento), es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta y que no implica necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción ex 62.4 c)".

Pone de manifiesto la Sala de la instancia que esta sentencia del Tribunal Supremo deja sin efecto el criterio que mantenía entendiendo que "la declaración de incumplimiento recogida en un expediente de vigilancia de forma categórica y sin realizar ningún matiz como "indicios" o "posibles" incumplimientos, ello implicaba ya la declaración del a comisión de la conducta que el artículo 62.4. c) de la LDC tipifica como infracción muy grave al margen de los trámites del procedimiento sancionador".

Y esa corrección de criterio es lo que lleva a la desestimación del recurso, pues aunque, según la Sala sentenciadora -que se remite a su previa sentencia de 23 de mayo (RC 39/2014)-, no es fácil advertir las características de "evidente naturaleza provisional" y "apreciación circunscrita al momento" que el Tribunal Supremo proyecta sobre las resoluciones dictadas en un procedimiento de vigilancia (dado el análisis en profundidad de los hechos que contiene la resolución de la CNMC), la consecuencia del pronunciamiento del Tribunal Supremo en el caso enjuiciado, en resumen, es que no procede entrar en los motivos de la demanda que cuestionan que el incumplimiento se haya en realidad producido puesto que estas alegaciones "se basan en consideraciones de fondo, extrañas a esas características conceptuales de oportunidad y provisionalidad que la tan repetida sentencia de 8 de mayo de 2018 atribuye a la declaración de incumplimiento (...)" cuyo análisis pues ello supondría exceder el limitado marco del procedimiento de vigilancia.

Desde esta perspectiva insiste la Sala de instancia en que "si de lo que se trata ahora es de "...constatar el estado de la cuestión", no parece que puedan analizarse los argumentos impugnatorios que atacan la declaración de incumplimiento en su contenido sustancial (...) Y es que, precisamente, el carácter que el Tribunal Supremo atribuye a aquella declaración recaída en el expediente de vigilancia impide puedan examinarse ahora motivos que hubieran de dar lugar a pronunciamientos que por su propia naturaleza y alcance sí habrían de determinar, necesariamente, la comisión de la infracción" -refiriéndose a la prevista en el artículo 62.4 c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistente en "incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromisos adoptado en aplicación de la presente ley (...)".

Aun y así entiende la Sala que, siquiera desde el punto de vista de su oportunidad, procede analizar el supuesto exceso de las obligaciones impuestas en la resolución recurrida, en el sentido de comprobar si las medidas que esta impone a Repsol han supuesto una innovación respecto de las intimaciones contenidas en la resolución sancionadora de 30 de julio de 2009. Desde esta perspectiva, resuelve la Sala que no se produce el exceso alegado y que los compromisos y las obligaciones impuestas en el dispositivo tercero de la resolución de 20 de diciembre de 2013 que se impugna persiguen el mismo objetivo y finalidad que las obligaciones impuestas en la resolución de 30 de julio de 2009: imponer obligaciones y medidas dirigidas a evitar la fijación vertical del precio de venta al público que tenía por efecto una alineación de los precios de los carburantes ofrecidos al público entre los distintos operadores petrolíferos.

Puntualiza la Sala de instancia al respecto que la resolución de la CNMC, de 30 de julio de 2009, contenía una lista abierta de medidas tendentes a poner fin a la práctica anticompetitiva sancionada; tal como evidenciaba su dispositivo quinto que recogía en particular algunas medidas específicas. Ciertamente las medidas impuestas en la resolución de incumplimiento tienen una formulación distinta, pero el objetivo es el mismo. Por tanto, tanto las medidas relativas al cálculo de comisiones como las concernientes al sistema de acceso a la información sobre descuentos compartidos por estaciones de servicio tiene cobertura en aquella obligación y no se lesiona el principio de seguridad jurídica.

TERCERO

Notificada la sentencia, la procuradora de los Tribunales Dª Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., ha preparado recurso de casación denunciando, en primer lugar, la vulneración del artículo 42 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 24.1 de la Constitución (CE ), a raíz de la indefensión causada a la parte como consecuencia de la sustancial modificación del informe parcial de vigilancia que llevó cabo la resolución de vigilancia definitiva sin conceder trámite de audiencia. Alega en este sentido que, aunque se trate de un procedimiento no sancionador, puede comportar consecuencias desfavorables y por ello, tal como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de mayo de 2018 (que también cita la Sentencia impugnada), se trata de un procedimiento contradictorio, dándose al sujeto trámite de audiencia.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 41.2 LDC y del artículo 42.5 RDC en relación con el artículo 53.2 b) LDC y la infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad. Desde esta perspectiva alega la actora que la Sala de instancia ha interpretado erróneamente la sentencia del Tribunal Supremo que cita pues, si bien el alto Tribunal sostiene que la declaración de incumplimiento que puede adoptarse en un procedimiento de vigilancia no prejuzga un eventual expediente sancionador dirigido a determinar si dicho incumplimiento constituye o no una infracción del art. 62.4.c) LDC (dada su naturaleza provisional), no afirma que la revisión de dicha declaración de incumplimiento deba ser limitada o inexistente, como ocurre en este caso en el que la Sala se inhibe y no realiza un análisis sobre el fondo de la declaración de incumplimiento. La negativa a examinar la legalidad de la resolución (afirmando que desde una perspectiva de oportunidad cabe suponer la existencia del incumplimiento), condiciona seriamente el resultado del proceso y permite que los procedimientos de incumplimiento se conviertan en indefinidos y se incluyan obligaciones o mandatos no contenidos en la resolución inicial con el argumento de que se persigue la misma finalidad que en la resolución sancionadora. Eso ocurre con las obligaciones contenidas en la resolución de vigilancia destinadas a que el precio de transferencia o cesión de carburante atienda a criterios objetivos en los contratos de comisión; a que se adopten y comuniquen las adendas necesarias en los contratos vigentes y a que se establezca un sistema de acceso continuo e indiscriminado de las estaciones de servicio a todos los descuentos compartidos.

En tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 43 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (LSH) en relación con el artículo 53. 2 b) LDC introducido por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo del crecimiento y la creación de empleo. Alega en este sentido, que el citado art. 43 LSH, exonera de las medidas limitativas aplicables a los contratos de comisión por cuenta ajena a las estaciones de servicio que sean plena propiedad del operador petrolífero o a los contratos vigentes con estaciones de servicios con las que el operador tenga un contrato de arrendamiento de locales o terrenos. La CNMC, alega la recurrente, no aplica en su resolución esta previsión, sin que la Sala revise la compatibilidad de la resolución de vigilancia recurrida con la LSH.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo invoca la parte, en primer lugar, la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA , sosteniendo que el recurso no carece manifiestamente de interés casacional objetivo.

En segundo lugar, alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA constituyendo el asunto objeto de debate si en un procedimiento de vigilancia es posible que el órgano resolutorio altere, en perjuicio de los interesados, la propuesta realizada por el órgano instructor. No existe jurisprudencia sobre este punto, pues la sentencia del 8 de mayo del Tribunal Supremo se refiere al carácter contradictorio del procedimiento lo que permite concluir la necesidad de que exista un trámite de audiencia previo, pero necesita fijarse la jurisprudencia en este punto.

Tampoco existe jurisprudencia sobre el alcance y los límites de la potestad de vigilancia de la CNMC sobre sus resoluciones sancionadoras. En concreto, si se pueden imponer obligaciones o medidas no previstas siempre que persigan el mismo objetivo, como se sostiene en la sentencia impugnada.

Entiende, además, que se constata la existencia de pronunciamientos contradictorios con otros de la propia Sala sentenciadora y con la posición adoptada por el Tribunal Supremo en un supuesto similar en el que la Sala Tercera desestimó la posibilidad de aplicar compromisos nuevos sobre la base de una interpretación finalista -sentencia n.º 1446/2016, de 17 de junio (RC 780/2014).

Finalmente, también desde la perspectiva del artículo 88.3.a) LJCA , sostiene la actora que parece necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el alcance de la revisión jurisdiccional de las resoluciones de vigilancia, pues la sentencia impugnada interpreta que la naturaleza provisional y el criterio de oportunidad permite suponer la base suficiente para declarar un incumplimiento sin entrar en el fondo.

Asimismo, considera necesario aclarar los límites de la CNMC en relación con obligaciones que pretenden alterar el régimen jurídico de contratos lícitos; en particular, en relación con los supuestos en que una norma legal exenciona o permite de forma sobrevenida una conducta que la CNMC considera que incumple una prohibición previamente establecida en una resolución sancionadora. Alude a jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión que no ha sido tomada en consideración por la Sala: Sentencia, de 6 de julio de 2010 (RC 5570/2007 ) y sentencia n.º 936/2016, de 28 de abril (RC 677/2014).

Invoca finalmente el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA al entender que las cuestiones suscitadas son relevantes en el contexto de la vigilancia de cualquier resolución sancionadora de la CNMC.

CUARTO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 4 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., representada por la procuradora Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en concepto de parte recurrente.

Se ha personado como parte recurrida, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. abogado del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación alegando la inexistencia de interés casacional objetivo en el asunto pues ya existe jurisprudencia en relación a la primera de las cuestiones apuntadas - STS de 3 de mayo de 2107 (RC 2608/2014 ) y de 15 de octubre de 2018 (RC 1840/2017 )- refiriéndose el resto de cuestiones a valoraciones casuísticas.

Asimismo, se ha personado como parte recurrida la Confederación Española de Estaciones de Servicios, representada por el procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, quien se opone a la admisión del recurso porque existe jurisprudencia sobre las cuestiones suscitadas y se suscitan problemas jurídicos casuísticos, no generalizables.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia que se recurre cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA, por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.

SEGUNDO

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de la CNMC, de 20 de diciembre de 2013, dictada en un procedimiento de vigilancia respecto de una previa resolución sancionadora en la que la autoridad reguladora, tras constatar la existencia de prácticas anticompetitivas, impuso una sanción de multa e intimó a las empresas sancionadas (entre ellas, la ahora recurrente) a cesar en dicha conducta.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, en lo que aquí interesa, la Sala sentenciadora desestima las alegaciones de Repsol -relativas, por un lado, a la pretendida indefensión causada por la omisión del trámite de audiencia respecto del informe de vigilancia y, por otro lado, a la declaración de incumplimiento y el pretendido exceso de las medidas impuestas por la citada resolución, de 20 de diciembre de 2013- tomando en consideración (por cuanto modifica el criterio que había seguido hasta entonces) la sentencia de esta Sala Tercera, de 8 de mayo de 2018 , en la que abordamos la naturaleza y los efectos de las resoluciones dictadas en un procedimiento de vigilancia de los previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Considera el Tribunal de instancia, por un lado, que al no tener el procedimiento de vigilancia una naturaleza sancionadora no resulta exigible el trámite de audiencia y, por otro lado, que desde el punto de vista de la oportunidad -atendida la naturaleza provisional del procedimiento de vigilancia-la CNMC no ha cometido ningún exceso en el ejercicio de su potestad de vigilancia puesto que las obligaciones o mandatos que se contienen en la resolución recurrida no constituyen una innovación respecto de los contemplados en la previa resolución sancionadora, sino una formulación distinta que responde a un único objetivo.

El recurso de casación preparado suscita cuatro cuestiones: a) la determinación de si es necesario otorgar trámite de audiencia a las partes en caso de modificación de la propuesta del órgano instructor; b) la delimitación del alcance de la potestad de vigilancia de la CNMC en relación con la posibilidad de innovar o imponer medidas no previstas en la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica; c) la aclaración de los límites de la CNMC en relación con las exenciones previstas por el artículo 43 bis LSH para determinados contratos de suministro y d) el alcance del control jurisdiccional de las resoluciones dictadas en el procedimiento de vigilancia.

TERCERO

Todavía como una cuestión preliminar conviene recordar que mediante auto, de 16 de julio de 2018, admitimos el RCA 1299/2018, considerando que revestía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la interpretación de los artículos 41 LDC y 42 RDC, a fin de precisar si la resolución que pone fin al procedimiento de vigilancia puede contener una declaración expresa de incumplimiento o si tal declaración no es conforme a derecho en cuanto prejuzga la decisión que pueda adoptarse en un ulterior procedimiento sancionador. En este auto pusimos de manifiesto la existencia de un pronunciamiento de esta Sala -STS n.º 753/2018, de 8 de mayo - en el que declaramos que el procedimiento de vigilancia no tiene carácter sancionador ni las resoluciones que en él se dicten pueden condicionar el eventual posterior procedimiento sancionador.

CUARTO

Tampoco es posible obviar que esta Sección ha admitido los RRCA 5549/2018 y 5945/2018 preparados contra la misma resolución de la CNMC, de 20 de diciembre de 2013, por las otras empresas que fueron sancionadas (Bp Oil y Cepsa, respectivamente). En particular, en el RCA 5945/2018 se suscitan tres de las cuatro cuestiones que también se exponen en este recurso de casación: la referida a la necesidad o no del trámite de audiencia, la concerniente al alcance y límites de la potestad de vigilancia de la CNMC y su reflejo en las resoluciones que se dictan y la referida a la eventual contradicción de las concretas medidas impuestas en la resolución impugnada con el artículo 43 bis LSH.

Pues bien, de acuerdo con lo fundamentado en el auto de esta fecha, que admite el mencionado RCA 5945/2018, y a fin de preservar el principio de unidad de doctrina, declaramos que la cuestión relativa a los límites y el alcance de la potestad de vigilancia de la CNMC y de las resoluciones que en él se dicten reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En efecto, en el mencionado auto pusimos de manifiesto que concurre la presunción del artículo 88. 3 d) LJCA invocada por la recurrente, sin que concurra una manifiesta carencia de interés casacional objetivo, pues el escrito de preparación pone de manifiesto interrogantes que, aun contando con algún pronunciamiento de esta Sala, requieren de su consolidación o revisión. No puede olvidarse que la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88. 3 a) LCJA, también invocada en este recurso, no se refiere únicamente a los supuestos de ausencia de jurisprudencia sobre las normas en las que se sustente la razón de decidir, sino también a aquellos en los que, aun existiendo jurisprudencia, la misma puede ser reafirmada, clarificada, completada, matizada o, incluso, corregida -autos de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017) y de 27 de noviembre de 2017 (RCA 4432/2017), entre otros.

Desde la perspectiva apuntada, y teniendo en cuenta que en nuestra sentencia 1446/2016, de 17 de junio (RC 780/2014 ), excluimos la interpretación finalista de los compromisos impuestos por la CNMC en una autorización de concentración -considerando que no puede realizarse una interpretación extensiva de dichos condicionamientos-, hemos puesto de manifestó en el RCA 5945/2018 que "La eventual traslación de esa jurisprudencia, dictada en el ámbito de autorizaciones de operación de concentración y posterior procedimiento sancionador por incumplimiento de compromisos, al ámbito de un procedimiento de vigilancia y su posterior resolución, aconseja un pronunciamiento de esta Sala a efectos de determinar cuál es el alcance del ejercicio de la potestad de vigilancia de la CNMC en lo que concierne al contenido de la resoluciones dictadas en el marco de dicho procedimiento; en particular, el grado de vinculación respecto de la previa resolución sancionadora y la posibilidad de modificar y/o innovar las obligaciones y/o medidas impuestas en aquella si el objetivo perseguido (cesación de la conducta anticompetitiva) es el mismo. Todo ello sin perjuicio de si, las concretas medidas adoptadas en este caso, constituyeron o no una innovación o un exceso".

QUINTO

En el resto de las cuestiones suscitadas no se aprecia, sin embargo, la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Sobre la necesidad o no de otorgar trámite de audiencia tras la elaboración del informe de vigilancia, existe ya jurisprudencia sobre la necesidad de dicho trámite cuando la modificación es sustancial, así como respecto de la necesidad de acreditar que se ha producido una indefensión material. De los argumentos esgrimidos por la recurrente no se deduce la necesidad de formar jurisprudencia sobre esta cuestión por el mero hecho de que se trate de un procedimiento de vigilancia que, aun careciendo de carácter sancionador, puede comportar consecuencias desfavorables.

Por otro lado, respecto de la pretendida infracción del artículo 43 bis LSH por aplicarse las limitaciones allí previstas a contratos que quedan exonerados en el apartado 4 del mencionado precepto -"(...) cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean plena propiedad del proveedor-" y en la misma línea de lo acordado en el RCA 5945/2018, tampoco se aprecia el interés casacional objetivo del asunto. Bajo la aparente generalidad de la cuestión que plantea, la recurrente se limita a discrepar del contenido de las concretas medidas impuestas que, además, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, tienen su anclaje en la resolución de la CNMC, de 30 de julio de 2009, que contenía una lista abierta de medidas con el objetivo de poner fin a las prácticas anticompetitivas, especificándose únicamente algunas de ellas. En definitiva, se trata de una cuestión circunscrita a las concretas vicisitudes del caso litigioso y que, por ello ni trasciende del caso objeto del pleito ni requiere del ejercicio de la función nomofiláctica propia del recurso de casación.

SEXTO

A las anteriores consideraciones debemos añadir que también tiene interés casacional la cuarta de las cuestiones planteada por la recurrente sobre la extensión del control jurisdiccional. Este interrogante se formula como consecuencia de la interpretación que realiza la Sala de la instancia de la sentencia de esta Sala Tercera n.º 453/2018, de 8 de mayo . Tal como se ha descrito de forma amplia en los antecedentes de hecho de esta resolución, la Sala de instancia entiende que, a raíz de la naturaleza provisional que atribuimos al procedimiento de vigilancia negando cualquier condicionamiento de un procedimiento sancionador posterior, no puede realizar un examen de la legalidad de la declaración de incumplimiento sino desde una mera perspectiva de oportunidad.

Partiendo de la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA invocada por la recurrente, consideramos que no carece manifiestamente de interés casacional objetivo pues el problema jurídico suscitado, que parte de una determinada forma de interpretar nuestra ya tan citada sentencia de 8 de mayo de 2018 , trasciende del caso litigioso y pone de manifiesto interrogantes dotados de una mayor generalidad o proyección que, además, no cuentan todavía con un pronunciamiento de este Tribunal. Concurren, así, los escenarios de interés casacional objetivo invocados por la recurrente, con los matices que se explican a continuación, procediendo la admisión del recurso.

Y en este sentido, identificamos como cuestión de interés casacional objetivo, dada la ausencia de pronunciamientos al respecto, la relativa a determinar si la especial caracterización del procedimiento de vigilancia del cumplimiento de resoluciones sancionadoras de la CNMC en los términos expuestos en la sentencia n.º 753/2018, de 8 de mayo , puede comportar algún tipo de restricción o límite respecto del alcance del control judicial sobre la resolución que declara el incumplimiento.

SÉPTIMO

Teniendo en cuenta lo expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos, procede la admisión de este recurso de casación y, en cumplimiento del artículo 90.4 LJCA identificamos como cuestiones revestidas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes:

(i) La interpretación de los artículos 41.2 y 53.2 b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 42.5 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, a fin de determinar cuál es el alcance y cuáles los límites del contenido de las resoluciones dictadas en los procedimientos de vigilancia instruidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se trata, en particular, de precisar si tales resoluciones pueden modificar o innovar las obligaciones y/o medidas que, en su caso, contuviere la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica.

(ii) Aclarar, completar, matizar o, incluso, corregir la jurisprudencia sentada en la sentencia de esta Sala Tercera n.º 753/2018, de 8 de mayo , respecto de la naturaleza de los procedimientos de vigilancia del cumplimiento de resoluciones sancionadoras de la CNMC, por lo que concierne al alcance del control judicial en tales procedimientos de vigilancia.

OCTAVO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

NOVENO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación nº 6404/2018 preparado por la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de 5 de junio de 2018 (procedimiento ordinario 82/2014).

  2. ) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia son las siguientes:

    (i) La interpretación de los artículos 41.2 y 53.2.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 42.5 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, a fin de determinar cuál es el alcance y cuáles los límites del contenido de las resoluciones dictadas en los procedimientos de vigilancia instruidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Se trata, en particular, de precisar si tales resoluciones pueden modificar o innovar las obligaciones y/o medidas que, en su caso, contuviere la resolución sancionadora cuyo cumplimiento se verifica.

    (ii) Aclarar, completar, matizar o, incluso, corregir la jurisprudencia sentada en la sentencia de esta Sala Tercera n.º 753/2018, de 8 de mayo , respecto de la naturaleza de los procedimientos de vigilancia del cumplimiento de resoluciones sancionadoras de la CNMC, por lo que concierne al alcance del control judicial en tales procedimientos de vigilancia.

  3. ) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

    Así lo acuerdan y firman.

    D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

    D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia

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