STS 342/2019, 14 de Marzo de 2019

Interpuesto el precitado recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la Asociación recurrente formalizó demanda en la que postulaba la anulación del segundo apartado del precitado artículo -<<Los rendimientos que obtenga el Organismo de cuenca procedentes de la explotación de aprovechamientos hidroeléctricos o de las reservas de energía, se destinarán al cumplimiento de las funciones atribuidas en los artículos 23 y 24 TRLA, en particular cuando a través de ellas se favorezca la restitución económica y social del territorio que los genera, así como a la restauración medioambiental, la modernización y eficiencia de los regadíos y las necesidades energéticas de los servicios públicos de gestión del agua en la cuenca, siempre que estén previstas en sus presupuestos>>-, con reconocimiento de la situación jurídica individualizada del derecho de los municipios donde se enclavan los aprovechamientos hidroeléctricos a que se destinen los rendimientos que se obtengan de los mismos a la restitución económica y social del territorio donde se generan. Subsidiariamente y con anulación de dicho apartado, se ordene la retroacción del procedimiento a la fase final del período de consultas, <<y sin modificación ninguna sobre el texto de ese artículo sometido a exposición, se continúe el procedimiento hasta la aprobación de un artículo que sustituya al 96.2 del Plan anterior>>, y ello sobre la base de los siguientes argumentos impugnatorios: 1) El vigente apartado 2 no fue sometido a consulta ni información pública, contraviniendo la normativa de aplicación ( art. 14 Directiva 2000/60/CE, 41 y DA 12 del TRLA y 80 del Reglamento de Planificación ; 2) La desestimación de las alegaciones de ADELPA sin respuesta infringe el derecho a la buena administración y el derecho a obtener una respuesta razonada; 3) La adopción inmotivada del nuevo texto, con variación no alegada, supone una infracción de los principios de confianza legítima y buena fe; 4) Infracción del art. 130 TRLA por no priorizar la restitución territorial del término municipal donde se enclavan los aprovechamientos, así como la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 10/14, de 27 de noviembre, de Aguas y Ríos de Aragón y la Disposición Séptima del Decreto Legislativo 2/2015, de 17 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón; 5) El nuevo apartado, en cuanto supone una mezcla de dos visiones políticas contrapuestas (restitución territorial o funciones de la CHE), resulta confuso e incoherente, vulnerando el principio de jerarquía normativa del Gobierno de Aragón.

El Sr. Abogado del Estado, contestó la demanda negando pormenorizadamente las alegaciones impugnatorias de la actora: 1) Se realizó proceso de información, consulta y participación activa, conforme a lo previsto en el art. 14 de la Directiva Marco del Agua , TRLA y art. 80 del RPH, sin que ningún precepto exija la repetición del trámite de información pública, citando al efecto Ss del T.S. de 4 de julio de 2014 y la nº 139/15, de 20 de enero ; 2) Se dio respuesta puntual, en lo que aquí interesa, a los escritos presentados por ADELPA y diecisiete Ayuntamientos de <<observaciones, propuestas y sugerencias>> a la propuesta de proyecto del PHE 2016 sometido a consulta pública (art. 80.2 RPH), en la que se responde punto por punto de forma motivada a cada una de las cuestiones formuladas. En el punto 3 de su escrito de propuestas al plan hidrológico, ADELPA solicitaba que el artículo objeto de demanda recogiera <<de forma clara e inequívoca que el destino prioritario es la restitución del territorio que genera los rendimientos (hidroeléctricos)>> y esa respuesta fue que <<La asignación de los frutos de los rendimientos eléctricos deberá ser realizada en el marco de las decisiones presupuestarias del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Ebro>>. Con esa respuesta se deja claro que no podía establecerse otra prioridad que la que marcaran las decisiones presupuestarias y en este sentido fue la modificación efectuada del texto sometido a consulta pública del artículo 67.2, que no se incluyó en la respuesta puesto que en ese momento no se había alcanzado una redacción definitiva. Pero el texto elevado al Gobierno, una vez acabada la consulta pública y pronunciado el Consejo del Agua de la demarcación del Ebro, es plenamente coherente con la respuesta dada a la alegación de ADELPA; 3 ) El precepto impugnado no responde a arbitrariedad o capricho alguno de la Administración que pudiera vulnerar los principios de buena fe y de confianza legítima sino que aplica el principio de legalidad sin asomo de dudas. Así lo refleja la Orden del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 15 de abril de 2016: << La actual redacción de este artículo 67.2 está fundada en que un Plan hidrológico de Cuenca, como es el del Ebro, debe limitarse a disponer aquellos elementos para los que está habilitado, que esencialmente deberán responder a los contenidos descritos en el artículo 42 del TRLA. En este sentido, un plan hidrológico de cuenca no es el instrumento jurídico adecuado para definir el destino de los ingresos que pueda recibir el organismo de cuenca, los cuales solo pueden estar afectados al cumplimiento de sus funciones ( artículo 23 y 24 del TRLA) y de conformidad con el presupuesto del Organismo de cuenca que anualmente sea aprobado por la Ley de PGE >>; 4) No existe infracción del art. 130.4 del TRLA. La norma equivalente al art. 130.4 del TRLA no es el arts. 67.2 del PHE, sino el art. 67.1 del PHE, apartado no impugnado.

Por lo demás, no parece que puedan vulnerarse las leyes aragonesas o la autonomía local cuando simplemente se está aplicando el TRLA. En definitiva, añade el Sr. Abogado del Estado, la pretensión de la demandante es "resucitar" la vigencia de un precepto derogado (el artículo 96.2 del Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero , por el que se aprueba el PHE) cuya interpretación extra legem ha generado en las Entidades Locales de la Comunidad Autónoma de Aragón la expectativa de percibir ingresos de la explotación de los aprovechamientos hidroeléctricos situados en la demarcación hidrográfica del Ebro y cuya concesión esté en vísperas de extinción, de manera que una vez extinguidos reviertan al Organismo de cuenca, que, a su vez, cederá su explotación a los Ayuntamientos implicados. Por razones obvias, se ha convertido en una potencial fuente de ingresos, que más allá de ser puntual, se pretende hacer extensible al resto de municipios del territorio nacional, que ven con agrado esta vía extraordinaria de financiación.

Realmente, no es que la norma del PHE sea contraria a Derecho, sino que es el precepto autonómico el que debiera garantizar su adecuación al artículo 67 del PHE (la normativa estatal que resulta aplicable), debiendo destacarse que el nuevo apartado 3 del artículo 42 del Decreto aragonés con el que este recurso está íntimamente relacionado, hace referencia expresa al artículo 96.2 del Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero , por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Ebro, vigente hasta el 19 de enero de 2016 en que fue publicado en el BOE el Decreto 1/2016, antes, por lo tanto, del momento de aprobación del citado Decreto 48/2016, de 3 de mayo. Por ello, la cita al artículo 96.2 del Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero , es errónea, sin que de ello quepa deducirse que el errado sea el artículo estatal; 6) En cuanto a las peticiones del suplico, rechaza la principal ya que implicaría dar una nueva redacción a la disposición de carácter general impugnada, algo vedado a los órganos jurisdiccionales. Tampoco puede aceptarse la petición subsidiaria en los términos en que se encuentra redactada pues la retroacción de actuaciones tiene por objeto, precisamente, poder salvar los defectos formales que se pudieran haber producido en la tramitación en vía administrativa y no mantener los mismos.

Habiéndose recibido el pleito a prueba, y, formulados escritos de conclusiones, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 12 de marzo de 2019, con el resultado que ahora se expresa.

La Asociación recurrente, como bien ha puesto de manifiesto el Sr. Abogado del Estado en su contestación de la demanda, lo que pretende es "resucitar" el apartado 2 del art. 96 del Plan Hidrológico del Ebro aprobado por el R.D. 129/14, de 18 de febrero , derogado por la Disposición Derogatoria única del vigente Real Decreto 1/16, que destinaba los rendimientos que el Organismo de Cuenca obtuviera de la explotación de aprovechamientos hidroeléctricos <<a la restitución económica y social del territorio que los genera, así como a la restauración medioambiental, la modernización y eficiencia de los regadíos y las necesidades energéticas de los servicios públicos de gestión del agua de cuenca>>, lo que había generado, con más o menos fundamento, en las Entidades Locales de la Comunidad Autónoma de Aragón la expectativa de obtener una potencial fuente de ingresos de la explotación de los aprovechamientos hidroeléctricos situados en su ámbito territorial, extendiéndose esta particular interpretación al resto de municipios del territorio nacional, pretensión que se ve frustrada con la nueva redacción del apartado 2 del vigente art. 67, en el que, cerrando cualquier tipo de posibles interpretaciones, añade al texto anterior, la mención expresa al cumplimiento de las funciones atribuidas en los arts. 23 y 24 TRLA, <<en particular cuando a través de ellas se favorezca la restitución económica y social del territorio que los genera, así como a la restauración medioambiental, la modernización y eficiencia de los regadíos y las necesidades energéticas de los servicios públicos de gestión del agua de cuenca, siempre que estén previstas en sus presupuestos >> (la negrita es nuestra), lo que a juicio de la parte obedece a una nueva filosofía.

En este punto -y antes de abordar los motivos de impugnación- no está de más recordar que lo que se impugna es una disposición normativa, cuyo control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria ( art. 9.3 CE ), tal como establece el art. 52 de la Ley 30/92 ( art. 131 de la vigente Ley 39/15 ), delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria que determinan el alcance del ámbito de control jurisdiccional que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general, cuyo contenido -respetadas esas exigencias y los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad....), entra de lleno en el ámbito de decisión del titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla dicha actuación ( art. 71.2 LJCA ), lo que impide, aún en el supuesto de anulación de un precepto, determinar la forma en la que ha de quedar redactado.

Y este planteamiento adquiere singular relevancia cuando la disposición -como aquí acaece- responde al planeamiento de un sector de interés general que, por su naturaleza, se proyecta sobre una pluralidad de intereses, y donde la decisión plasmada en la norma viene determinada por la finalidad de conseguir los objetivos establecidos legalmente, siguiendo el procedimiento específicamente previsto, objetivos que condicionan, también, la valoración de los intereses afectados, y, por tanto, el alcance de las concretas pretensiones de sus diversos titulares.

Partiendo de este presupuesto, el primer reproche ha de ser rechazado. Nos dice la actora que en la elaboración de la norma se han infringido los mandatos contenidos en el art. 14 de la Directiva del Agua (Información y Consultas Públicas), y el art. 80 del Reglamento de Planificación . Sin embargo, basta examinar el Preámbulo del Real Decreto concernido para comprobar que se han respetado todos los trámites. En concreto se dice: <<el procedimiento de revisión de los planes hidrológicos para este segundo ciclo se apoya en la experiencia del primer ciclo, y de acuerdo con el artículo 89.6 del RPH, debe ser similar al previsto para su elaboración en los artículos 76 a 82 de la citada norma . Todo ello a través de un mecanismo que se desarrolla en tres etapas.

La primera etapa de este segundo ciclo se inició el 24 de mayo de 2013, con la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" de la Resolución de la Dirección General del Agua por la que se anunciaba la apertura del periodo de consulta pública de los documentos iniciales del proceso de planificación hidrológica (revisión 2015) correspondientes al programa, calendario, estudio general sobre la demarcación y fórmulas de consulta, para los ámbitos de planificación de competencia estatal............Este periodo de consulta se prolongó durante seis meses; una vez transcurrido se consolidaron los mencionados documentos, integrando aquellas aportaciones de los interesados que se consideraron oportunas.

En una segunda etapa, para cada ámbito de planificación se elaboró el esquema provisional de temas importantes, que fue sometido a un nuevo periodo de consulta pública de seis meses, a partir del 31 de diciembre de 2013. Finalizado el periodo de consulta, cada Organismo promotor elaboró los oportunos informes sobre las propuestas, observaciones y sugerencias recibidas al esquema provisional de temas importantes, incorporando a dicho documento aquellas aportaciones que fueron consideradas adecuadas para conformar así la versión final del citado esquema.

Cada documento final referido fue sometido a informe de los correspondientes órganos colegiados, entre el 18 de septiembre de 2014, .... y el 28 de octubre de 2014..........

Simultáneamente a la tramitación de los esquemas de temas importantes se inició el proceso de evaluación ambiental estratégica previsto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental..........

Los documentos de inicio, preparados por cada organismo promotor, fueron enviados a la Autoridad Ambiental entre el 9 de abril y el 25 de junio de 2014.

Recepcionada y admitida la solicitud de inicio de la evaluación ambiental estratégica y finalizado el periodo de consultas a las Administraciones públicas afectadas y personas interesadas, el órgano ambiental elaboró el documento de alcance del estudio ambiental estratégico referido a cada uno de los casos. Este documento de alcance fue remitido al órgano sustantivo y al promotor, junto con las aportaciones recibidas como fruto de las consultas realizadas.

Entre tanto, en la tercera etapa del proceso de planificación, teniendo en cuenta toda la información antecedente, los Organismos de cuenca redactaron la propuesta de proyecto del plan hidrológico correspondiente, presidida por los criterios de sostenibilidad ambiental, económica y social en el uso del agua mediante la gestión integrada y la protección a largo plazo de los recursos hídricos, prevención del deterioro del estado de las aguas, protección y mejora del medio y de los ecosistemas acuáticos, reducción de la contaminación y prevención de los efectos de inundaciones y sequías. En todo caso, los planes hidrológicos de cuenca se coordinan con diferentes planificaciones sectoriales a fin de armonizar las necesidades de los distintos sectores que inciden en el agua, tales como el uso del suelo, la política energética y la de regadíos y otros usos agrarios.

En paralelo, atendiendo también a los requisitos particulares fijados en los documentos de alcance, los Organismos de cuenca elaboraron el estudio ambiental estratégico en el que identifican, describen y evalúan los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente que se producirían con la aplicación del plan hidrológico, además de los posibles efectos derivados de distintas alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, teniendo en cuenta los objetivos de los planes hidrológicos.

Con todo ello, la propuesta de proyecto de revisión de los planes hidrológicos, junto con el estudio ambiental estratégico correspondiente a cada uno, fueron sometidos a consulta pública durante seis meses, a partir del 31 de diciembre de 2014 y, paralelamente, a consulta de las Administraciones públicas afectadas y personas interesadas, incluyendo, en su caso, consultas transfronterizas, a los efectos de la legislación de evaluación ambiental y de la propia DMA.

Ultimado el periodo de consulta pública indicado, los respectivos promotores realizaron un informe sobre las alegaciones y sugerencias recibidas, incorporando a cada proyecto de plan hidrológico aquellas consideradas adecuadas, con la consiguiente modificación del estudio ambiental estratégico en los términos que en cada caso correspondiese.

Seguidamente, para los ámbitos territoriales de planificación de competencia estatal, una vez recibido el expediente completo de evaluación ambiental estratégica, el órgano ambiental finalizó el procedimiento formulando las declaraciones ambientales estratégicas correspondientes a cada una de las propuestas de revisión de los planes. Estos informes preceptivos y determinantes fueron preparados por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural en agosto de 2015 y finalmente aprobados por el Secretario de Estado de Medio Ambiente, en su condición de Autoridad ambiental, con fecha 7 de septiembre de 2015. Por último, las declaraciones ambientales estratégicas se publicaron en el "Boletín Oficial del Estado" los días 18 de septiembre (Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Guadalquivir), 21 (Ceuta, Melilla y Júcar) y 22 (Cantábrico Oriental, Cantábrico Occidental, Segura y Ebro)...............

Ultimados todos los trámites, para cada propuesta de revisión se recaba, en los ámbitos intercomunitarios, la expresión de conformidad de los Comités de Autoridades Competentes y el informe preceptivo del Consejo del Agua de la correspondiente demarcación, para elevar las propuestas de plan al Gobierno a través del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA), para continuar su tramitación. Estos informes se emitieron a lo largo del mes de septiembre de 2015, y los correspondientes expedientes tuvieron entrada en el MAGRAMA entre los días 7 de septiembre y 8 de octubre de 2015.............................

Para completar la tramitación, los proyectos de real decreto aprobatorio de los planes hidrológicos fueron informados por el pleno del Consejo Nacional del Agua en dos sesiones. La primera, celebrada el día 30 de septiembre de 2015, informó sobre los proyectos de Plan Hidrológico del Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura, Júcar y Ebro, y la segunda, que tuvo lugar el 28 de octubre de 2015, informó sobre los proyectos de Plan Hidrológico del Cantábrico Oriental y Cantábrico Occidental. En ambas sesiones los planes obtuvieron el respaldo de una amplia mayoría de los miembros del Consejo».

Es claro que se han respetado las prescripciones formales exigidas por la normativa de aplicación, habiendo efectuado la recurrente las pertinentes alegaciones en relación al precepto aquí cuestionado, en las que, en concreto, solicitaba que se recogiera «de forma clara e inequívoca que el destino prioritario es la restitución del territorio que genera los rendimientos (hidroeléctricos)» y la respuesta no fue otra que «La asignación de los frutos de los rendimientos eléctricos deberá ser realizada en el marco de decisiones presupuestarias del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Ebro», y, en este sentido fue recogido en el texto definitivo.

Como bien recuerda el Sr. Abogado del Estado, el principio de recuperación de costes - art. 111 bis del TRLA- es uno de los principios generales del régimen económico financiero de la utilización del dominio público hidráulico, incorporado en cumplimiento de la Directiva Marco del Agua , y que es de obligado cumplimiento para toda la Administración del Agua. Además, su art. 39.a), cataloga como «ingresos del organismo de cuenca los siguientes: a) Los productos y rentas de su patrimonio y los de la explotación de las obras cuando les sea encomendada por el Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y los particulares...............», por lo que deberán destinarse, de conformidad con el principio presupuestario de caja única, a financiar, con carácter general, los gastos del Organismo de cuenca (artículo 67.1 RAPA), es decir, los derivados del ejercicio de sus funciones de gestión, en sentido amplio, del Dominio Público Hidráulico (DPH), sin perjuicio de las salvedades legalmente establecidas, como son las que prevén el destino de determinados ingresos para la protección y mejora del DPH (por ejemplo el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica, art. 112 bis del TRLA; o, el canon de control de vertidos, a que se refiere el art. 113 del TRLA). Por ello, los ingresos procedentes de la explotación de los aprovechamientos hidroeléctricos y de las reservas de energía, como ingreso propio del Organismo de cuenca, habrán de ser destinados necesariamente a la recuperación de costes derivados del ejercicio de las funciones encomendadas a la Administración del agua (artículos 23 y 24 del TRLA), cuya unidad de gestión y ámbito territorial de aplicación es toda la demarcación hidrográfica y no partes concretas del territorio que la integran, siendo perfectamente ajustado a Derecho el apartado 2 del art. 67 del Anexo XII del R.D. 1/16 , sin que se aprecie infracción de los principios de confianza legítima y buena fe por lo que acaba de decirse.

Por último, la actora considera que el nuevo texto infringe el art. 130.4 del TRLA al no priorizar la restitución territorial del término municipal donde se enclavan los aprovechamientos, así como las leyes aragonesas 10/14, de Aguas y Ríos de Aragón, y la Disposición Séptima del Decreto Legislativo 2/15, de 17 de noviembre , que aprobó el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Aragón.

No existe la infracción denunciada por la sencilla razón de que el apartado 2 del art. 67 no se conecta con el art. 130.4, sino su apartado 1 (no cuestionado) que textualmente dice: «De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.4 del TRLA, en las obras de regulación que afecten de forma singular al equilibrio socioeconómico del término municipal en que se ubiquen debe elaborarse previamente un Plan de restitución Territorial que se ejecute de forma simultánea a las mismas, para la compensación de las afecciones. Los proyectos constructivos de la obra principal deberán incorporar los presupuestos destinados a estos fines de restitución territorial».

La normativa aragonesa se dicta estando vigente el Real Decreto 129/14, de 28 de febrero, y, en aplicación de su art. 96.2 , derogado por la disposición derogatoria única del RD 1/16, luego, dicha normativa autonómica deberá ajustarse a las previsiones del vigente art. 67.2 del RD estatal.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1.3 LJCA , se condena en costas a la Asociación actora, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 € en favor de la Administración General del Estado.