STS 135/2019, 12 de Marzo de 2019

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Melilla instruyó Procedimiento Abreviado 335/2017, por delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros contra Samuel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla cuya Sección Séptima dictó en el Procedimiento Abreviado 38/2017 sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"Único.- A las 16,45 horas del día 17 de junio de 2017, el acusado Samuel , nacido el NUM000 de 1984, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, accedió a Melilla procedente de Marruecos por el puesto fronterizo de Farhana, conduciendo el vehículo de su propiedad, marca mercedes y matrícula ....-u-.... , tras superar el control al que fue sometido por los agentes de la Guardia Civil, consistente en la apertura del maletero y visionado rápido de su interior.

Según la grabación de la cámara (13) 13 de seguridad de la base militar, a las 16,57 horas, se observa al vehículo matrícula ....-u-.... , propiedad del acusado, estacionar entre unos arbustos próximos a la pista de carros y colindantes con la alambrada de la base militar de Alfonso XIII, en una zona que discurre delimitada por las vallas que cercan la base militar y la pista del aeropuerto. Detenido el coche, descienden los dos ocupantes del vehículo, para tras abrir las puertas posteriores del mismo, introducirse parcialmente en la parte correspondiente a los asientos traseros y durante unos instantes realizar una tarea que se ignora. Una vez que terminan aquello en lo que estaban ocupados, el que viajaba como copiloto extrae por la puerta trasera derecha a una persona de raza negra, a quien agarra del torso y de la camiseta blanca que vestía, y le arroja al suelo, al tiempo que lanza hacia ella algo. Acto seguido, el copiloto con el brazo y de manera imperativa, hace reiteradas indicaciones a la persona que acababa de sacar del coche para que se aleje hacia los arbustos situados a su derecha, que limitan físicamente con la valla del acuartelamiento militar. Indicaciones en la que el copiloto persiste cuando, aun con su puerta entre abierta, el coche se retira del lugar de manera precipitada y con rapidez. La operación de estacionamiento entre los matorrales y extracción del tercero del coche duró escasamente un minuto.

Instante después, el mismo vídeo, a las 16 horas, 59 minutos y 13 segundos, capta a una persona de raza negra y de características similares a las que había sido sacada del coche matrícula ....-u-.... , que tras salir entre unos arbustos que coinciden con el lugar previamente indicado por el copiloto a la persona que extrajo del coche, marcha titubeante entre los matorrales, para finalmente tomar el mismo camino por el que se había marchado el vehículo propiedad del acusado, si bien en sentido contrario, y perderse del campo de visión de la grabación a las 17 horas, O minutos y 27 segundos aproximadamente.

Dicha persona viste una especie de sudadera roja.

A las 16,50 horas y durante aproximadamente 2 minutos, hasta las 17 horas, O ,minutos, 30 segundos, la cámara (7) 7 de seguridad de la base militar, muestra como el vehículo matrícula ....-u-.... se detiene en la misma pista de carros, momento en que el piloto y el copiloto descienden del coche y se dirigen a la parte de los asientos traseros donde llevan a cabo nuevas tareas en la zona correspondiente a los asientos, entre otras, recolocación del asiento trasero y fijación su parte posterior, para lo que utilizan herramientas, una de ellas portada por el piloto en su mano izquierda que después pasa a la mano derecha cuando se introduce en el coche;-(17 horas, 0 minutos, segundos 15 a 19 de la grabación realizada por las cámaras de seguridad (7) 7).

En las secuencias obrantes en el video antes citado, al segundo 32 del minuto 58 de las 16 horas, se visiona como el sujeto que ocupa la plaza de copiloto, que viste un polo azul oscuro y unos vaqueros claros, al incorporarse para salir del coche deja ver una camiseta interior de color blanco.

A las 17 horas, 5 minutos, 34 segundos, la cámara (9) 9 de seguridad de la base militar capta como la persona que salió entre los arbustos llega a la altura de la intersección de la pista de carros con una carretera asfaltada, donde toma ésta última. La carretera citada en la dirección elegida por la persona a la que venimos haciendo referencia pasa por debajo de la pista del aeropuerto gracias a un puente de color blanco que visiona en la grabación al final de la propia carretera y continua para llegar entre otros sitios al CETI, que se situaría a la derecha de la calzada según el sentido de marcha indicado,- (hecho notorio para quien reside en Melilla). Momentos después dicha persona, ya en la carretera, se cruza con dos chicos con los que se comunica mediante signos, a través de los cuales se aprecia cómo le indican que siga en la misma dirección y luego tuerza a su derecha.

A las 17,35 horas, en el puesto fronterizo de Beni-Enzar, el acusado, cuando conducía el turismo de su propiedad matrícula ....-u-.... , con destino a Marruecos, es detenido por agentes de la Guardia Civil, que habían sido previamente advertidos de las características y matrícula del vehículo grabado por las cámaras de seguridad de la base militar y de los hechos visionados.

El acusado portaba un polo color azul oscuro, bajo éste una camiseta interior blanca, y pantalones oscuros.

Practicado el oportuno registro del vehículo se descubre un habitáculo en el espacio existente entre los asientos traseros y el maletero, destinado al depósito del combustible y construido mediante la supresión de la placa que separa el depósito de los asientos y la retirada del depósito, dando lugar a un compartimiento oculto con unas dimensiones aproximadas de 130 centímetros de largo, por cuarenta de ancho y cuarenta de alto. A fin de suplir la falta de depósito de combustible de vehículo, se fabricó un depósito auxiliar debajo de la aleta derecha del coche, comunicado con un manguito al motor del vehículo, a través del cual se llenaba el depósito de combustible. El depósito auxiliar tenía una cabida aproximada de tres a cinco litros de combustible. Por su parte, el agente de la Guardia Civil que practicó el registro apreció que el habitáculo aún mantenía la forma de la persona que lo había ocupado y que todavía desprendía olor ("había olor").

La persona que ocupa la plaza de copiloto en el recorrido efectuado por el vehículo en la pista de carros y el acusado tienen el corte de pelo similar y una corpulencia física semejante.

Sobre las a las 17,35 horas en el Centro Temporal de Inmigrantes tuvo lugar el ingreso por su propio pie de una persona llamada Ambrosio nacida en Guinea Konatry, que coincide en complexión física y vestimenta con la persona extraída de la parte trasera del vehículo precitado. Ambrosio declaró que había sido introducido en Melilla escondido en los asientos traseros, en el cual permaneció aproximadamente una hora y fue sacado del mismo en un lugar muy próximo al aeropuerto de Melilla. Así mismo manifestó que en el interior del vehículo durante el trayecto recorrido tuvo dificultades para respirar.

Ambrosio carece de la documentación administrativa habilitante para desplazarse y residir en España".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos.

Que debemos condenar y condenamos a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis números 1° y 3° apartado b) sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del vehículo intervenido y abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, habrá de serle de abono todo el tiempo que hubieren estando privados de liberad por esta causa, sino lo hubiese sido ya en otra.

Una vez gane firmeza la presente, remítase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Comisario Jefe de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de esta Ciudad, a los efectos que sean procedentes.

Notifíquese a las partes la presente.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. El referido recurso se interpondrá en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790 , 791 y 792 de la LECRim ".

La sentencia dictada por la Audiencia Provincia Málaga fue apelada y remitida a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó sentencia en el Rollo de Apelación 21/2018 en fecha 23 de mayo de 2018 en la que consta el siguiente Fallo

"Que desestimando el recurso formulado por la defensa de Samuel contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Audiencia Provincial de la que provienen, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Samuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de febrero de 2019.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el quebrantamiento de forma consistente en la denegación de la prueba testifical y documental siguiente:

1. - Que sea citado para su comparecencia ante el Tribunal el agente de la Guardia Civil de servicio en el puesto fronterizo de Farhana el día 1 de junio de 2017, entre las 16:30 y las 17.00 horas, en el carril de acceso a España.

2. - Que sea citado para su comparecencia ante el Tribunal el día que se señale el agente de la Guardia Civil de servicio en el Centro Operativo de Comunicaciones de la Guardia Civil de Melilla que prestaba servicio en el mismo el pasado día 1 de junio de 2017, sobre las 17:25 horas, y que procedió a dar aviso telefónico a los agentes con TIP NUM001 e NUM002 , tal y como consta en el folio no numerado diligencia de exposición del atestado NUM003 , unido a las actuaciones

   También interesó como prueba documental que se oficie a la unidad de servicios de la Base Teniente Flomesta de Melilla, sita en el Acuartelamiento Alfonso XIII de Melilla, ubicado en la carretera de Alfonso XIII nº 53 52005 de esa ciudad, a fin de que se identifique al personal operador de cámaras de seguridad de la citada Base militar que se encontrara de servicio el pasado día 1 de junio de 2017 entre las 16:45 y las 17:30 horas.

   Esas pruebas fueron denegadas por auto de fecha 26 de septiembre de 2017, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima , siendo reiterada su petición al inicio del acto del juicio oral. Resultó de nuevo denegada por el motivo de no poder identificarse a los agentes correspondientes conforme al contenido del atestado.

   Al insistirse en la solicitud de la prueba en la segunda instancia, se volvió a denegar por los mismos motivos aducidos por la Audiencia Provincial, por auto de fecha 13 de marzo de 2018, al considerar la Sala las razones para la inadmisión que explicitó el presidente del tribunal en el inicio del juicio oral. En efecto, las testificales 1 y 2 no podrían admitirse por cuanto los agentes no estaban identificados, aduciendo el Tribunal que era el Juzgado de Instrucción el órgano ante el que debió haberse interesado su identificación, sin que corresponda al tribunal de enjuiciamiento la práctica de averiguación de la identidad de tales testigos.

   Respecto de la documental B) (que es la D en el escrito de defensa) concurren las mismas razones para su inadmisión que las expuestas respecto de la testifical.

   Estima la parte recurrente que dicha negativa supone un quebrantamiento de los derechos a la defensa ( art. 24.1 CE ) y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su ejercicio ( art. 24.2 CE ), cuando ninguna práctica de averiguación de la identidad de los agentes era necesaria, por cuanto habían sido citados tal y como aparecían en el propio atestado policial, donde no se identificaban por su documento profesional o identidad, sino por el puesto que desempeñaban. Los testigos quedan suficientemente identificados por el puesto que desempeñaban en día, hora y lugar determinados, resultando en perjuicio de la defensa, en su caso, la no comparecencia al acto del juicio. Lo cierto es que no cabe limitar la práctica de las pruebas testificales a la fase de instrucción, puesto que el juicio oral es la fase en que realmente se debe vertebrar y practicar la prueba de que se vale la parte para argumentar su defensa.

   La defensa considera ambas testificales como básicas. La primera para acreditar que el agente que abrió el maletero del vehículo no pudo apreciar anomalía o existencia de persona alguna en su interior, igual que le sucedió al acusado. Y la segunda, para acreditar que el agente de la Guardia Civil de servicio en el COC de Melilla recibió la llamada de los funcionarios militares que estaban grabando la acción delictiva.

   La documental propuesta tenía como objetivo ratificar el hecho de que existían operadores de las cámaras de seguridad, motivo que entronca con el siguiente motivo de casación planteado.

2. Con carácter previo al examen del motivo formulado, se estima necesario exponer el núcleo de los hechos declarados probados que han determinado la condena del recurrente.

   Según la sentencia dictada por la Audiencia, a las 16,45 horas del día 17 de junio de 2017, el acusado Samuel , de nacionalidad marroquí, accedió a Melilla procedente de Marruecos por el puesto fronterizo de Farhana, conduciendo el vehículo de su propiedad, marca Mercedes y matrícula ....-u-.... , tras superar el control al que fue sometido por los agentes de la Guardia Civil, consistente en la apertura del maletero y visionado rápido de su interior.

   El visionado de la grabación de la cámara 13 de seguridad de la Base militar permite percibir, a las 16,57 horas, cómo el vehículo matrícula ....-u-.... , propiedad del acusado, estaciona entre unos arbustos próximos a la pista de carros y colindantes con la alambrada de la base militar de Alfonso XIII, en una zona que discurre delimitada por las vallas que cercan la base militar y la pista del aeropuerto. Detenido el coche, descienden los dos ocupantes para, tras abrir las puertas posteriores del mismo, introducirse parcialmente en la parte correspondiente a los asientos traseros y durante unos instantes realizar una tarea que se ignora. Una vez que terminan de realizar aquello en lo que estaban ocupados, el que viajaba como copiloto extrae por la puerta trasera derecha a una persona de raza negra, a quien agarra del torso y de la camiseta blanca que vestía, y le arroja al suelo, al tiempo que lanza hacia ella algo. Acto seguido, el copiloto con el brazo y de manera imperativa hace reiteradas indicaciones a la persona que acababa de sacar del coche para que se aleje hacia los arbustos situados a su derecha. Instantes después, el mismo vídeo, a las 16 horas, 59 minutos y 13 segundos, capta a una persona de raza negra y de características similares a las que había sido sacada del coche matrícula ....-u-.... , que tras salir entre unos arbustos que coinciden con el lugar previamente indicado por el copiloto a la persona que extrajo del coche, camina titubeante entre los matorrales, para finalmente tomar la misma ruta por la que se había marchado el vehículo propiedad del acusado, si bien en sentido contrario, y perderse del campo de visión de la grabación a las 17 horas y 27 segundos aproximadamente.

   A las 16,50 horas y durante aproximadamente 2 minutos, hasta las 17 horas y 30 segundos, la cámara 7 de seguridad de la base militar muestra cómo el vehículo matrícula ....-u-.... se detiene en la misma pista de carros, momento en que el piloto y el copiloto descienden del coche y se dirigen a la parte de los asientos traseros donde llevan a cabo nuevas tareas en la parte correspondiente a los asientos, entre otras, recolocación del asiento trasero y fijación de su parte posterior, para lo que utilizan herramientas, una de ellas portada por el piloto en su mano izquierda que después pasa a la mano derecha cuando se introduce en el coche (17 horas, 0 minutos, segundos 15 a 19 de la grabación realizada por las cámaras de seguridad 7).

   A las 17,35 horas, en el puesto fronterizo de Beni-Enzar, el acusado, cuando conducía el turismo de su propiedad matrícula ....-u-.... , con destino a Marruecos, es detenido por agentes de la Guardia Civil, que habían sido previamente advertidos de las características y matrícula del vehículo grabados por las cámaras de seguridad de la base militar y de los hechos visionados.

   Practicado el oportuno registro del vehículo se descubre un habitáculo en el espacio existente entre los asientos traseros y el maletero, destinado al depósito del combustible y construido mediante la supresión de la placa que separa el depósito de los asientos y la retirada del depósito, dando lugar a un compartimiento oculto con unas dimensiones aproximadas de 130 centímetros de largo, por 40 de ancho y de alto. A fin de suplir la falta de depósito de combustible de vehículo, se fabricó un depósito auxiliar debajo de la aleta derecha del coche, comunicado con un manguito al motor del vehículo, a través del cual se llenaba el depósito de combustible. El depósito auxiliar tenía una cabida aproximada de tres a cinco litros.

   La persona que ocupa la plaza de copiloto en el recorrido efectuado por el vehículo en la pista de carros y el acusado tienen el corte de pelo similar y una corpulencia física semejante.

   Sobre las a las 17,35 horas en el Centro Temporal de Inmigrantes tuvo lugar el ingreso por su propio pie de una persona llamada Ambrosio , nacida en Guinea Konatry, que coincide en complexión física y vestimenta con la persona extraída de la parte trasera del vehículo precitado. Ambrosio declaró que había sido introducido en Melilla escondido en los asientos traseros, lugar en el cual permaneció aproximadamente una hora y fue sacado del mismo en una zona muy próxima al aeropuerto de Melilla. Así mismo manifestó que en el interior del vehículo durante el trayecto recorrido tuvo dificultades para respirar. Ambrosio carece de la documentación administrativa habilitante para desplazarse y residir en España.

3. Tras exponerse los principales hechos que integran la premisa fáctica de la sentencia de la Audiencia, procede recordar ahora la doctrina de esta Sala sobre la denegación de la práctica de pruebas solicitada por la defensa.

   Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes ( SSTS 397/2017, de 1-6 ; 10/2018, de 15-1 ; 618/2018, de 29-11 ), la casación por el motivo de la denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr ., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma sentencia citada se precisa que en el recurso de casación el control de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado de ningún modo podría alterar el fallo, no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

4. Al descender al caso concreto , y con el fin de resolver la impugnación de la denegación de las pruebas solicitadas y la relevancia para el derecho de defensa de tales diligencias en el supuesto analizado, se hace preciso examinar de forma individualizada las denegaciones probatorias cuestionadas por la entidad recurrente.

   En lo que concierne a la declaración del agente de la Guardia Civil de servicio en el puesto fronterizo de Farhana, el día 1 de junio de 2017, entre las 16:30 y las 17.00 horas, en el carril de acceso a España, la defensa del acusado estima que era una diligencia de prueba necesaria para constatar que al abrir el capot del coche no se apreciaba ningún signo externo de que pudiera haber una persona en su interior. Se pretende dar así a entender que el recurrente no tenía forma de percibir a simple vista que iba una persona oculta dentro del vehículo que conducía.

   El argumento de la parte carece de toda base razonable para sustentar la necesidad de esa prueba. Una vez que se aprecia perfectamente -dada la calidad de la imagen- en la grabación efectuada con la cámara del paso fronterizo que el acusado era la persona que conducía el vehículo Mercedes de su propiedad, circunstancia que el propio recurrente reconoce, el hecho de que el agente no percibiera a nadie en el maletero no se pone en cuestión. Sin embargo, ello de por sí tampoco genera dudas sobre el conocimiento real del acusado, toda vez que el vehículo es de su propiedad y estaba claramente alterado en su depósito de gasolina para poder ocultar una persona, por haber sido adaptado para ello, consiguiendo habilitar un compartimento de 130 centímetros de largo por 40 de ancho. Eso sí, a costa de suprimir el depósito de gasolina original por otro que solo disponía de una capacidad de entre 3 o 5 litros, lo que cercenaba de plano la utilidad del vehículo, circunstancia que tenía que conocer necesariamente el dueño del coche, que era además quien lo pilotaba.

   Siendo así, y tal como razona la Sala de apelación, la declaración de ese primer testigo era innecesaria para el resultado probatorio del proceso.

   Y otro tanto debe decirse, siguiendo también el criterio del Tribunal Superior de Justicia, de la declaración del segundo testigo: el agente de la Guardia Civil de servicio en el Centro Operativo de Comunicaciones de la Guardia Civil de Melilla, que prestaba servicio el pasado día 1 de junio de 2017, sobre las 17:25 horas, y que procedió a dar aviso telefónico a los agentes con TIP NUM001 e NUM002 .

   Con ese segundo testigo la parte pretendía acreditar que ese funcionario es quien recibe la comunicación del personal militar encargado de las grabaciones en la sala de cámaras de la base Alfonso XIII de Melilla, lo que permitiría acreditar que no se trataba de grabaciones automáticas y por tanto que la falta de las declaraciones confirmatorias de dicho personal militar en el acto del juicio oral impediría dar validez probatoria a dichas grabaciones.

   Sin embargo, las cámaras de la referida base militar que controlan el perímetro del recinto son fijas. Y en la hipótesis -señalada por la defensa- de que algún militar de forma excepcional las estuviera dirigiendo manualmente hacia un objetivo concreto o manejando el zoom con el fin de verificar quiénes eran los sujetos que estaban extrayendo del vehículo al inmigrante de color que se ocultaba en su interior, tampoco sería necesaria la prueba, habida cuenta que el Tribunal sentenciador no ha declarado probado que uno de los dos sujetos que estaban realizando esa operación fuera el acusado, a pesar de que en la imagen que se aprecia que se le parece. Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal de apelación consideraron que era suficiente para enervar la presunción de inocencia y condenar al acusado el hecho de que éste hubiera transportado al inmigrante a sabiendas en el interior de su vehículo al cruzar el puesto fronterizo.

   La misma argumentación ha de aplicarse con respecto a la relevancia y necesidad de la práctica de la prueba documental consistente en que se oficiara a la unidad de servicios de la Base Teniente Flomesta de Melilla, sita en el Acuartelamiento Alfonso XIII de la misma ciudad, en la carretera de Alfonso XIII nº 53 52005 de Melilla, a fin de que se identifique al personal militar operador de cámaras de seguridad de la citada Base que se encontrara de servicio el pasado día 1 de junio de 2017, entre las 16:45 y las 17:30 horas.

   Según ya se ha expresado en los párrafos precedentes, resulta innecesario para apoyar un fallo condenatorio que el acusado fuera una de las dos personas que se hallaban en las inmediaciones de la base militar abriendo el habitáculo oculto del vehículo en el que viajaba el inmigrante clandestino. Pues, a tales efectos, era suficiente con que se hubiera limitado a transportarlo al pasar el puesto fronterizo, hecho que resultó incuestionablemente probado.

   Por consiguiente, y tal como se remarcará de nuevo en el fundamento siguiente, ni consta justificada la necesidad de las pruebas que se acabaron denegando debido a que había que tramitar diligencias para averiguar la identidad de los testigos solicitados, ni tampoco se ha acreditado que la denegación probatoria le haya generado a la parte indefensión material en el curso del procedimiento.

   Así las cosas, resulta claro que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque constatan que la prueba cumplimentaba el requisito de la pertinencia (se refiere al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que a posteriori nos compete realizar no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

   En consecuencia, este primer motivo no puede prosperar.

1. En el segundo motivo invoca la defensa, al amparo de los arts. artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y la inaplicación del principio in dubio pro reo en la obtención del juicio de inferencia, al admitirse como prueba válidamente emitida las grabaciones de las cámaras de seguridad de la base Alfonso XIII de Melilla, por considerar ambos Tribunales que se trata de grabaciones automáticas. Tal consideración vulnera, según la parte, la doctrina sentada precisamente por la sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 409/2014, de 21 de mayo de 2014 , y en las que en ella se citan.

Advierte la parte recurrente que en el presente caso se trata de una grabación automática que parece objeto de una intervención manual sobrevenida (una vez captadas las imágenes que un hecho aparentemente delictivo), por lo que se plantea la cuestión de si para la total eficacia probatoria de las grabaciones es preciso traer a juicio al operador. La Sala entiende que prevalece el carácter automático de la grabación y que los movimientos no automáticos de cámara que se producen no convierten al operador en testigo de los hechos. No hay una decisión de un testigo de los hechos de grabar la escena, sino que ésta es captada automáticamente, si bien la persona que controla la vigilancia del establecimiento, al reparar en ella, activa mecanismos para su mejor visualización. Concurre por tanto la razón de ser de la doctrina jurisprudencial según la cual no es necesaria la intervención en juicio del operador, que consiste en que las cámaras "funcionan automáticamente" y "no exigen de la acción constante de una persona para obtener la grabación", así como en que la persona encargada del control de tales cámaras "son simplemente testigos de lo que ellas reproducen, y no directos del suceso grabado"

Considera la defensa que la sentencia de instancia y la recurrida en casación vulneran los requisitos fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que las grabaciones videográficas puedan contar con valor probatorio bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido trae a colación la STS 409/2014, de 21 de mayo , y en las que en ella se citan. Según la defensa, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó ( STS 1154/2010 de 12 de enero de 2011 ).

En este caso la grabación videográfica citada en autos es cierto que solo afectó a espacios abiertos y de uso público, sin invadir otros reservados a la intimidad personal, por lo que su obtención no precisaba autorización judicial. Sin embargo, incide la parte en que el agente NUM001 reconoce en su declaración que el operador de la cámara les mostró las grabaciones efectuadas. Y a mayor abundamiento, basta con observar el visionado de las cámaras para constatar los movimientos del zoom y cambios de orientación de la misma efectuados por el operador de la grabación.

Por todo lo cual, concluye el recurrente afirmando que la presencia de los operadores mencionados por los testigos agentes de la Guardia Civil y el propio atestado policial en su diligencia de exposición hacía necesaria su comparecencia para dar validez a las grabaciones conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque en modo alguno se trató de meros testigos de las grabaciones, lo que sí daría preferencia al carácter automático de éstas.

2. En la STS 409/2014 , de 21 de mayo , que se cita reiteradamente en el recurso, se trataba de una prueba obtenida mediante la grabación de una cámara de seguridad del perímetro exterior del Centro Penitenciario de Melilla, en la que se observa cómo un individuo joven lanza un paquete al interior de la citada prisión, no es prueba válida. El Tribunal de instancia había negado validez a la prueba porque no se había introducido correctamente en el plenario, al no haber intervenido como testigos los agentes de policía que el día de los hechos prestaban servicio de vigilancia en dicho centro y controlaban la cámara de seguridad que grabó las imágenes. Y la Sala de casación anuló la sentencia recurrida por entender que no se habían vulnerado derechos fundamentales ni tampoco la legislación ordinaria.

   En esa sentencia se recordaba que esta Sala tiene declarado de forma reiterada, con el respaldo de la jurisprudencia constitucional, que la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios públicos no vulnera derechos fundamentales si los aparatos de captación no invaden el espacio reservado para la intimidad de las personas. La STS 485/2013 que citan tanto el Tribunal de instancia como el recurrente, y a la que se remite la más reciente STS 124/2014, de 3 de febrero , que condensa la doctrina jurisprudencial sobre el tema, afirma que "el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad."

   Ahora bien, aun partiendo de la legitimidad de la grabación, es necesario activar los controles pertinentes para enervar cualquier riesgo de alteración o trucaje del material videográfico obtenido, o lo que es lo mismo, garantizar su autenticidad. A estos fines, más allá de los posibles exámenes técnicos, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó ( STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011 ). Sin embargo "... Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción" ( STS 485/2013 , STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero ).

   En el caso de la sentencia 409/2014 las cámaras estaban colocadas como medida de seguridad para abarcar el perímetro de una cárcel; funcionaban automáticamente y no exigían de la acción constante de una persona para obtener la grabación. En tales supuestos "...es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador ( SSTS 485/2013 , 67/2014 y STS 124/2014 ). Ahora bien, ello no supone que sea necesaria la declaración de las personas encargadas del control de esas cámaras, que son simplemente testigos de lo que ellas reproducen, y no directos del suceso grabado. En tales casos, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( STS de 17 de julio de 1.998 ), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales." ( SSTS 485/2013 , 67/2014 y STS 124/2014 ).

   Y también se advierte en la sentencia 409/2014 que no se puede exigir a la prueba practicada un plus que ni la Constitución, ni la Ley, ni la Jurisprudencia requieren, y con ello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

3. En el caso que ahora se juzga las cámaras de seguridad grababan el perímetro exterior del Acuartelamiento Alfonso XIII de Melilla. Por lo tanto, estaban recogiendo imágenes de los lugares públicos que rodeaban la base militar y se trataba de cámaras fijas o automáticas. Es posible que, como señala la parte recurrente, en algún momento las orientaran o manejaran alguno de los vigilantes del servicio de seguridad del Acuartelamiento, y que por tanto enfocaran alguna de ellas hacia la zona donde se detuvo el vehículo propiedad del acusado, sin embargo, ello no quiere decir que fuera imprescindible que comparecieran a deponer esos vigilantes del perímetro del edificio militar, toda vez que ni hay indicio alguno de que lo grabado hubiera sido alterado o manipulado, ni tampoco los improvisados operadores iban aportar más datos que los recogidos en las grabaciones. Máxime cuando el Tribunal sentenciador no declaró probado que consiguiera identificarse con garantías de certeza que el acusado fuera una de las dos personas que extrajeron al inmigrante clandestino del interior del turismo.

   Siendo así, es claro que no cabe acordar la nulidad de las grabaciones que fueron visionadas y sometidas a contradicción en la vista oral del juicio.

4. Por último, y en lo que se refiere a la denunciada vulneración de la presunción de inocencia del acusado, en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia se desglosan los indicios incriminatorios sobre los que se sostiene la prueba de cargo como bastante y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional bajo la que se ampara el acusado.

   Y así, argumenta la Sala de apelación que concurre una prueba indiciaria contundente sobre la intervención consciente en el paso de la frontera de dicha persona, que constituye el hecho típico del delito por el que ha sido condenado.

   Y destaca, en primer lugar, que el vehículo es propiedad del acusado y presenta una alteración que lo hace útil para el traslado clandestino de pasajeros, en circunstancias que determinan que el conductor ha de ser consciente de dicha alteración, pues aunque no sea perceptible a simple vista, obliga al repostaje continuo de carburante, al haberse sustituido el depósito regular del vehículo por un depósito con capacidad para tres o cinco litros.

   Incide la Sala de apelación en que el acusado conducía solo el vehículo en el paso de la frontera de Melilla en torno a doce minutos antes del momento captado por las cámaras del acuartelamiento, en que dos individuos extraen de dicho vehículo a la persona alojada en él clandestinamente, pues el paso de la frontera se produce sobre las 16:45 y las escenas registradas tienen lugar a las 16:57. Ello evidencia que dicha persona estaba ya alojada en el vehículo cuando el acusado cruzó la frontera.

   Media hora después de dichos hechos (a las 17:25, momento en el que es detenido) el acusado conduce de nuevo solo su vehículo para salir de Melilla, momento en que es detenido.

   Por último, una persona de gran parecido con quien quedó registrado en las grabaciones como el que había sido transportado en el vehículo, y que ingresó en el Centro Temporal de Inmigrantes de Melilla en torno a las 17:35, declaró que había sido introducido en Melilla ese día en el interior de un vehículo, en un habitáculo como el hallado en el automóvil propiedad del acusado, que permaneció allí aproximadamente una hora, y que fue sacado del mismo en un lugar muy cercano al aeropuerto de Melilla (compatible por tanto con el lugar en que se produjo la escena grabada por las cámaras)

   Estos datos objetivos albergan, en efecto, una solidez indiciaria de suma consistencia para poder concluir con gran naturalidad, fluidez y razonable logicidad que el acusado cruzó la frontera con su vehículo con pleno conocimiento y voluntad de que estaba introduciendo ilegal y clandestinamente en España a un ciudadano extranjero oculto en un habitáculo preparado ad hoc en una parte oculta del automóvil.

   Una vez acreditado este extremo clave de la actuación delictiva, carece de relevancia el que fuera él mismo quien en compañía de un segundo sujeto realizara la operación de extraer al inmigrante del coche y ubicarlo en un descampado para que se desenvolviera por su cuenta ya en su nueva situación, o que encomendara a otros dos sujetos colaboradores suyos que complementaran su labor en las inmediaciones del referido acuartelamiento.

   Lo que, obviamente, no cabe asumir es que el acusado desconociera su protagonismo en el momento en que pasó la frontera entre ambos países portando en el vientre del coche al inmigrante que intentaba entrar en nuestro país. Cualquier otra hipótesis, como las que imaginativamente esgrimió el acusado, carece de la más mínima plausibilidad con arreglo a la lógica de lo razonable y las máximas más elementales de la experiencia, dada la forma en que consiguió ocultar al inmigrante y los escasos minutos transcurridos desde la entrada en España del acusado hasta que puso el pie en nuestro territorio el viajero clandestino.

   En consecuencia, se considera enervada la presunción de inocencia del acusado, lo que convierte en inviable este segundo motivo.

1. En el tercer motivo de casación se denuncia, por la vía procesal del artículo 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en la elaboración del juicio de inferencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La sentencia de apelación manifiesta en su fundamento de derecho tercero que ha de repararse en que el relato de hechos probados de la Sala no menciona en ningún momento que el acusado haya intervenido materialmente ni en la introducción del pasajero en el habitáculo clandestino del vehículo, ni en su extracción. En cambio, sí existe prueba indiciaria contundente sobre su participación consciente en el paso de la frontera de dicha persona, que constituye el hecho típico del delito por el que ha sido condenado.

Y aquí engarza la defensa, de forma confusa y con no poca dispersión argumental, con el tema de la individualización de la pena, materia que poco tiene que ver con la presunción de inocencia. En concreto, objeta y cuestiona que se afirme por el Tribunal sentenciador que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, proceda imponer la pena asignada al delito enjuiciado en su mitad inferior, si bien en la extensión de cinco años y seis meses de prisión. Esta pena la justifica la Audiencia por la mayor gravedad del delito derivada de las condiciones inhumanas del acto del transporte y el trato degradante dado al inmigrante: extraído del vehículo, agarrado como un objeto, arrojado fuera del mismo y abandonado a su suerte en un descampado.

Frente a ello contrapone el letrado defensor que no cabe fundamentar esa determinación individual de la pena en el trato degradante hacia la persona transportada en el coche, dado que no hay pruebas de que la persona que propició o realizó ese tratamiento despreciativo fuera el acusado, vistas las dudas que el propio Tribunal alberga al respecto y lo que ya se dijo en los apartados precedentes de esta sentencia. Y lo mismo señala la parte con respecto al hecho de dejarlo abandonado en un descampado.

Por todo lo cual, estima la defensa que debió ser impuesta la pena en su cuantía mínima, a resultas de los hechos declarados probados y de la intervención real que tuvo el recurrente en el conjunto de los hechos.

2. Pues bien, lo primero que procede replicar a los alegatos impugnativos de la defensa es que ese salto cualitativo argumental que hace en su escrito de recurso carece de legitimación procesal, habida cuenta que se está ante una impugnación per saltum , por cuanto la defensa no ha planteado ante la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia objeciones de ninguna índole referentes a la individualización de la pena. Visto lo cual, traer a colación ex novo un motivo del que no se habló ni planteó en modo alguno en el curso del recurso de apelación se opone, en principio, a las reglas procesales de la apelación.

De todas formas, y aunque se entrara a examinar la cuestión tampoco se está ante un supuesto en que procede modificar la pena de la sentencia recurrida por razones serias de proporcionalidad y de equidad. Y decimos esto porque al acusado le fue impuesta la pena en la mitad inferior, para lo cual el Tribunal razonó sobre la forma en que fue trasladado el inmigrante en el interior de un habitáculo muy reducido e instalado en una zona del coche que generaba riesgos importantes para su salud e integridad física. Y en lo que se refiere a las malas formas y al ademán despreciativo con que fue extraído del vehículo, si bien es verdad que no consta fehacientemente que fuera el recurrente quien lo realizara, sí es cierto en cambio que era él la persona que actuó como protagonista principal del transporte valiéndose de unos colaboradores. De modo que si era él quien controlaba y supervisaba la intervención de las personas que le auxiliaban en el transporte de los emigrantes, debe también responder de las formas en que la víctima era transportada en su coche y del trato que se le daba cuando lo extraían del habitáculo del turismo. En cualquier caso, la forma en que actuaban conjuntamente y cumpliendo un determinado plan, es claro que entrañaba una imputación recíproca de las respectivas acciones inherentes al objetivo proyectado.

Así las cosas, este motivo también se desestima, y con él la totalidad del recurso, imponiéndose el recurrente las costas de la casación ( art. 901 LECrim ).