STS 299/2019, 7 de Marzo de 2019

La representación procesal del Ayuntamiento de Castril de la Peña presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, << por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte Española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, publicado en el BOE n° 16 de 19 de Enero de 2016.>>

Admitido a trámite el recurso y, tras recibir el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

La recurrente presentó el correspondiente escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitaba a la Sala, « Se dicte sentencia por la que se declare:

1. - Que los artículos siguientes del REAL DECRETO 1/2016 de 8 de Enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, GUADALQUIVIR, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte Española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, publicado en el BOE n° 16 de 19 de Enero de 2016, no se ajustan a derecho.

   1. - Los artículos 10 y 11 y los anexos [...]

      Del Anexo VII. Disposiciones normativas del plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Guadalquivir, y el anejo cuatro de la memoria al que se remite el articulo 10.(respecto a los caudales ecológicos ).

   2. - El articulo 20 y el apéndice 14 del anexo VII. Disposiciones normativas del Plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Guadalquivir, y la tabla 18. Propuesta de reservas naturales fluviales (tr-5.9) del anejo 5 de la memoria (reservas naturales fluviales).

   3. - El articulo 22 y el apéndice 8.7.1, asignación y reserva de recursos a 2015 para el sistema 7: regulación general, subsistema regulación general (en los apuntes relativos al embalse del portillo y la reserva de abastecimiento de a baza y otros : Castril, Baza, Caniles, Freila Cortes de Baza.)

      Del anexo VII. Disposiciones normativas del Plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Guadalquivir, y la tabla 4 del anejo 5 de la memoria (relación de zonas protegidas en área de captación de agua para abastecimiento -Pantano de El Portillo-).

2. - Que en consecuencia han de ser anulados y dejados sin efecto.

3. - Condene a la Admon. demandada a las costas causadas en esta instancia.»

Por su parte, la Administración del Estado recurrida solicitaba en su escrito de contestación una sentencia desestimatoria y se oponía al recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente.

Con fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete se acordó recibir el recurso a prueba, admitir la documental obrante en el expediente administrativo y la aportada a las actuaciones.

Concluyeron las partes insistiendo en el contenido de los escritos de demanda y contestación. Tramitado el recurso y recibido el asunto en esta Sección quinta, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el seis de marzo de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso contra el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, GUADALQUIVIR, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.

En el primer motivo de impugnación se razona que en las Tablas 7.1.1, 7.1.4., y 7.2.1, del APÉNDICE 7 al que se remite el artículo 10 del ANEXO VII. del Plan, se recogen respectivamente los caudales mínimos en condiciones ordinarias y en situaciones de sequía prolongada para la masa de agua de la categoría río con el código ES .50MSPFO11100107-río Castril aguas abajo de la presa del Portillo y para la masa de agua de la categoría río con el código ES050MSPF011012036-rio Castril aguas arriba de la presa del Portillo, así como el régimen de caudales mínimos aguas abajo del embalse del Portillo, y que tales caudales se corresponden con los reseñados en el Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Plan hidrológico de la demarcación hidrológica del Guadalquivir, publicado en el B.O.E. n° 121 de 21 de mayo de 2.013.

Sostiene la parte recurrente que los caudales ecológicos son insuficientes por las siguientes razones:

1. Gran valor ambiental del rio Castril, y ello porque en su tramo alto es Parque Natural y en su tramo medio está solicitada la ampliación del parque natural de la sierra de Castril y la declaración como Zona ZEC de la RED EUROPEA NATURA 2.000.

2. Existencia de estudios e informes que acreditan el valor ambiental y ecológico del rio Castril y fijan sus caudales ecológicos.

3. Constatación de graves daños con caudales mínimos muy superiores a los aprobados (incidente de mortandad de peces cuando por la CHG se dejó el caudal en 560/l.s).

La normativa estatal sobre Planes Hidrológicos de cuenca, tiene su soporte en la Directiva Marco del Agua ( Directiva 60/2000/CE, transpuesta por la Ley 62/2003) que, en su artículo 4 , establecía los objetivos medioambientales a tener en cuenta en la puesta en práctica de los programas de medidas especificados en los Planes Hidrológicos, al tiempo que establece un marco comunitario de actuación, en el ámbito de la política de aguas, respetuoso con el medio ambiente.

En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, también hace referencia a la compatibilidad entre la asignación y reserva de los usos del agua y el respeto al medio ambiente.

En primer lugar, el artículo 42.1. b. c), incluye dentro del contenido de los Planes Hidrológicos de la Cuenca: «La asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, así como para la conservación o recuperación del medio natural».

El artículo 40.1, establece como objetivos de la planificación hidrológica «conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta Ley, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales.»

Por fin, el Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, en el artículo 18 , dispone que:

1. - El plan hidrológico determinará el régimen de caudales ecológicos «incluyendo también las necesidades de agua de los lagos y de las zonas húmedas.»

2. - Para el establecimiento de los caudales ecológicos «... los organismos de cuenca realizarán estudios específicos en cada tramo de río.»

Siendo el primer motivo de impugnación la determinación de los caudales ecológicos, es conveniente señalar que tal caudal es aquél que <<mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera>> ( artículo 42.1.b.c de la Ley de Aguas ).

Idéntica definición se recoge en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, añadiendo que los caudales ecológicos deben contribuir a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición. Es decir, un caudal ecológico es aquel que evita la degradación ambiental del curso de agua, su cauce y su ribera.

Los caudales ecológicos se regulan, finalmente, en la Instrucción de Planificación Hidrológica aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre (que sustituye a la anterior, aprobada por Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1992); concretamente, en el punto 3.4 de la misma. Según este epígrafe, el establecimiento del régimen de caudales ecológicos se desarrolla en tres fases, a saber:

1. Una primera fase de desarrollo de los estudios técnicos, que determina cuál es el volumen de agua que ha de mantenerse en los cauces (el caudal ecológico). La Instrucción establece directrices a seguir en esta primera fase, de manera que su cuantificación nunca puede ser arbitraria.

2. Una segunda fase consistente en un proceso de concertación.

3. Una tercera fase, constituida por la implantación de lo concertado, que supone la adopción de medidas para que sea respetado el caudal ecológico fijado.

Del marco normativo que acaba de sintetizarse se deduce, por tanto, que debe existir un equilibrio entre la satisfacción de las demandas de agua y la consideración de los regímenes concesionales, de una parte, y la necesidad de velar por el mantenimiento del caudal ecológico.

En el presente caso, como ya hemos dejado dicho, lo que se plantea es que los caudales ecológicos son insuficientes, esto es, se rebate la fijación concreta y determinada que se contiene en el Plan de dichos caudales, entendiendo que los mismos supondrían un impacto severo en el ecosistema fluvial, con graves consecuencias para las especies que habitan el Río Castril.

La parte recurrente fundamenta tal pretensión, de contenido eminentemente técnico y fáctico, en los factores que antes hemos descrito y en los informes acompañados que, ciertamente, avalan la importancia natural del Rio Castril, pero que, a juicio de esta Sala y al margen de consideraciones u opiniones perfectamente respetables, no contienen un enfoque técnico de los métodos de fijación de los caudales ecológicos que permitan sustituir los fijados por la Administración, máxime cuando para la determinación de los mismos se prescindió de la metodología habitual, atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes en ese caso, que habían sido puestas de manifiesto en el trámite de información pública.

Con independencia de lo anterior, compartimos el criterio del Sr. Abogado el Estado cuando manifiesta que la parte no contradice la normativa aplicada en la determinación de los caudales ecológicos que impugna, respecto de la corrección de la metodología y/o técnica seguidas en los trabajos realizados para su determinación en el Plan.

En efecto, la parte se limita a señalar que, a su juicio, los caudales ecológicos que cita son insuficientes y a remitirse al contenido de ciertos trabajos académicos o informes de parte -que no han podido tener en consideración, dada la fecha de su elaboración, los estudios recogidos para la confección del Plan Hidrológico-, ni el contenido de la Instrucción de Planificación Hidrológica de 2008, y cuya redacción responde en gran parte a finalidades distintas a la de tratar de acreditar la adecuación de la pretensión que se ejercita en el presente proceso.

A mayor abundamiento, los informes en los que se apoya la parte se configuran como una valoración alternativa a la llevada a cabo por la Administración, en virtud de otros datos y criterios que entiende más acertados, valoración que no puede imponerse a las facultades de decisión que, en el ámbito de sus competencias, corresponde al titular de la potestad reglamentaria, salvo justificada arbitrariedad o vulneración legal, que no es el caso.

A tal efecto no puede perderse de vista que se trata de la impugnación de una disposición normativa, cuyo control jurisdiccional alcanza a la observancia al procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/92 , y el art. 131 de la actual Ley 39/2015 , y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución , en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa , lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

A continuación, la demanda impugna el artículo 20 RD 1/2016, de 8 de enero y el apéndice 14 del Anexo VII de las disposiciones normativas del Plan, y la Tabla 18 del Anejo 5 de la memoria, por cuanto no se declara Reserva Natural Fluvial los tramos del río Castril que identifica.

Las Reservas Naturales Fluviales se pueden definir como aquellos ríos o alguno de sus tramos con escasa o nula intervención humana y con una elevada naturalidad, a los que se dota de protección en su dominio público hidráulico, con la finalidad de ser preservados sin alteraciones.

El citado concepto aparece en la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, que introdujo un cambio en el artículo 42, en su punto 1.b.c), en el Texto Refundido de la Ley de Aguas , precepto que establece que los Planes Hidrológicos deberán incorporar «las reservas naturales fluviales, con la finalidad de preservar, sin alteraciones, aquellos tramos de ríos con escasa o nula intervención humana. Estas reservas se circunscribirán estrictamente a los bienes de dominio público hidráulico».

Por su parte el artículo 25 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , declara expresamente:

El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, previo informe de las Comunidades Autónomas afectadas, además de las previsiones incluidas en los Planes Hidrológicos de cuenca, al amparo de lo establecido en el artículo 40.d) de la Ley de Aguas , podrá reservar determinados ríos, tramos de ríos, acuíferos o masas de agua para su conservación en estado natural. Tal reserva podrá implicar la prohibición de otorgar autorizaciones o concesiones sobre el bien reservado.

El establecimiento de dichas reservas tiene por finalidad la protección y conservación de los bienes de dominio público hidráulico que, por sus especiales características o su importancia hidrológica, merezcan una especial protección.

Los Planes Hidrológicos de cuenca incorporarán las referidas reservas, y las considerarán como limitaciones a introducir en los análisis de sus sistemas de explotación. A propuesta de las Comunidades Autónomas estas reservas podrán integrarse en las redes de protección que la Comunidad haya previsto en el ejercicio de sus competencias.

En las cuencas intracomunitarias, corresponderá a la Comunidad Autónoma el establecimiento, en su caso, de las reservas hidrológicas que se estime oportuno

.

En este sentido, como señala el representante de la Administración, los planes hidrológicos no declaran dichas figuras de protección, sino que, una vez declaradas las reservas naturales fluviales correspondientes, éstas forman parte de su contenido obligatorio tal y como prevén los artículos 22.1 y 24.3 b) del Reglamento de Planificación Hidrológica , aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio. De manera que los Planes Hidrológicos inter-comunitarios tienen que recoger las que sean declaradas por Consejo de Ministros tal y como dispone el artículo 25 del Plan Hidrológico Nacional, aprobado por la Ley 10/2001, de 5 de julio .

Por ello, las reservas naturales fluviales incluidas en los planes vigentes son las declaradas por el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 20 de noviembre de 2015, publicado por Resolución de 2 de diciembre de 2015, de la Dirección General del Agua, en el Boletín Oficial del Estado nº 301. En el Plan Hidrológico del Guadalquivir el art. 20 del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , señala: «En el apéndice 14 se incluye un listado con las reservas naturales fluviales declaradas en este ámbito de planificación mediante el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 20 de noviembre de 2015, por el que se declaran determinadas reservas naturales fluviales en las demarcaciones hidrográficas intercomunitarias.»

ES050MSBT000050100Sierra de Cazorla.

ES050MSBT000050200

ES050MSBT000050700

ES050MSBT000051600

ES050MSBT000051900

ES050MSBT000052200

ES050MSBT000053000

ES050MSBT000053400

ES050MSBT000053500

ES050MSBT000053600

ES050MSBT000053700

ES050MSBT000055101

ES050MSBT000055102

ES050MSBT000055103

ES050MSBT000055104

ES050MSBT000055105

ES050MSBT000056600

ES050MSBT000057000

ES050MSBT000057100

ES050MSBT000057200

Quesada - Castril.

Ahillo - Caracolera.

Jabalcuz.

Mancha Real - Pegalajar.

Mentidero - Montesinos.

Sierra Arana.

Madrid - Parapanda.

Cabra - Gaena.

Rute - Horconera.

Albayate - Chanzas.

Almonte.

Marismas.

Marismas de Doñana.

Manto Eólico Litoral de Doñana.

La Rocina.

Grajales - Pandero - Carchel.

Gracia - Ventisquero.

Campo de Montiel.

Sierra de Cañete - Corbones.

En definitiva, al no haber sido recurrido el mencionado Acuerdo de Consejo de Ministros, de 20 de noviembre de 2015, en tiempo y forma, éste ha devenido firme por lo que no cabe discrepar de su contenido mediante la impugnación de la aprobación del Plan Hidrológico, como pretende el recurrente, de forma tal que la disconformidad del demandante con la declaración de las reservas de la demarcación hidrográfica del Guadalquivir, al no recoger ninguno de los tramos del río Castril que cita, debe encauzarse mediante la propuesta de su declaración a la Dirección General del Agua, para su elevación al Consejo de Ministros y posterior inclusión, en su caso, en el registro de zonas protegidas de la demarcación.

Finalmente, se impugnan los hechos que sirven de base a la regulación de zonas protegidas en aras de captación de agua por abastecimiento, en concreto, lo dispuesto en el art. 22 y el apéndice 8.7.1 del Anexo VII del Plan Hidrológico y en la Tabla 4.

En definitiva, lo que se recurre es la reserva que se contiene en el embalse El Portillo, para el abastecimiento de agua a Baza y otras poblaciones.

Según la parte recurrente «consta en la documentación complementaria (folio 9, del anexo ANEJO Nº 5-Zonas protegidas, FOLIO 8 del apéndice nº 2 del documento "normativa") que la motivación de esta catalogación es hacer frente a la futura demanda y a la deficiencia actual de agua para abastecimiento en la demarcación (BAZA Y COMARCA), que en nada difiere de la contenida en el Plan (2011-2015)».

Los motivos de impugnación de la parte recurrente, se basan en dos afirmaciones:

1. ) Existen recursos suficientes en las masas subterráneas de las que actualmente se abastece Baza y su Comarca. Frente a ello reconoce el Abogado del Estado que «el abastecimiento actual de los municipios de Baza, Caniles, Zújar y Freila, se realiza mediante captaciones subterráneas. En los meses de verano y especialmente en periodos de sequía se ha demostrado que el caudal de agua resulta insuficiente para poder responder a la demanda de la población. Además, el Plan Hidrológico del Guadalquivir establece una prórroga hasta el año 2021 para el cumplimiento de los objetivos medioambientales de la masa de agua subterránea 05.09 Baza-Caniles, pues la masa presenta mal estado cuantitativo en relación con el impacto sobre ecosistemas asociados (desecación del manantial de Fuente San Juan). El hecho de presentar mal estado se relaciona con los descensos existentes en el entorno de Caniles, sur del núcleo de Baza y sector este del acuífero, zona donde se encuentran las captaciones de abastecimiento de los municipios anteriormente citados».

2. ) Que no existen deficiencias de abastecimiento sino problemas de mala gestión del recurso.

Dentro de los objetivos del Plan Hidrológico está la necesidad de reservar recursos de mayor calidad y suficiente garantía para el uso prioritario del abastecimiento urbano y de población. La regla sobre supremacía del uso para abastecimiento se impone incluso sobre caudales ecológicos o demandas ambientales aun cuando sean una restricción general para cualquier otro uso del agua. Así lo establece el artículo 59.7 del TRLA, R.D.L. 1/2001, de 20 de julio , cuando señala que:

Los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones, recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60. Los caudales ecológicos se fijarán en los Planes Hidrológicos de cuenca. Para su establecimiento, los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río

.

En consecuencia, la necesidad de establecer una reserva de recursos para el abastecimiento urbano desde el embalse del Portillo (Abastecimiento a Baza y su comarca) se realiza por razones de garantía de suministro y calidad del recurso.

En todo caso, como sostiene la administración demandada, la reserva de hasta 4 hm3 del embalse del Portillo para el abastecimiento de Castril, Cortes de Baza, Freila, Baza y Caniles no se hace pensando solo en la situación presente, sino también en la que puede darse en un futuro.

Además, el establecimiento de esta reserva con cargo a aguas reguladas es coherente con el criterio de asignar las aguas de mejor calidad para el abastecimiento humano y significando que su ejecución no representaría una merma significativa en las aportaciones del río Castril, ya que, según la Administración, se trata solo del 5 % de la aportación media registrada en el embalse del Portillo desde su construcción.

Por todo ello, procede la desestimación en su integridad del recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA , la imposición de las costas al recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000,00 euros, más IVA, a favor de la Administración demandada.