ATS 257/2019, 7 de Febrero de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:2769A
Número de Recurso2813/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución257/2019
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 257/2019

Fecha del auto: 07/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2813/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATE/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2813/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 257/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 59/2018 , dimanante del procedimiento abreviado nº 3273/2015 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, por la que se condenó a María Dolores como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6 CP (conforme a la redacción de 1995) a las penas de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, María Dolores , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, Don Javier Huidobro Sánchez-Toscano formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

  1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim .

  2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

  3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 74 CP .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. En el mismo sentido, Juan Miguel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Rodríguez Gil, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación presentado de contrario.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de su recurso, alega la recurrente infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental de defensa, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim .

  1. La recurrente alega que no existió prueba de cargo suficiente. No quedó acreditado el engaño previo y bastante. En el desarrollo del motivo, la recurrente se opone a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador y va analizando cada una de las pruebas valoradas, planteando una valoración diferente de la realizada por el Tribunal.

  2. A propósito de la presunción de inocencia, hay que decir que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

    La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

  3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que María Dolores , que ya había prestado servicios de asesoramiento financiero a Juan Miguel y Alexis , así como a la madre de ambos, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y en ejecución de un plan preconcebido, en la inteligencia de realizar una actividad de inversora inmobiliaria, convenció a Juan Miguel para que firmara el día 2/2/2005 un contrato por el cual éste entregaba a la acusada la cantidad de 114.192 euros para que realizara las inversiones que ella creyera conveniente en el sector inmobiliario. El contrato tenía una duración de un año, que se entendía prorrogado a su vencimiento si ninguna parte manifestaba su voluntad de ponerle fin. Se pactó que las inversiones que se efectuaran reportarían un interés que se abonaría de forma mensual.

    La acusada, antes de la firma del contrato, no tenía intención de cumplirlo, buscando sólo quedarse con el dinero.

    Pese a no realizar ninguna inversión, la acusada María Dolores , en el primer año, pagó a Juan Miguel varias cantidades como correspondientes a los intereses de las inexistentes inversiones, aparentando así que había cumplido el encargo pactado para conseguir que Juan Miguel y su hermano Alexis firmaran otro contrato de encargo de inversiones inmobiliarias en fecha de 1/6/2016, consiguiendo así que éstos le entregaran 69.000 euros, que la acusada se quedó para sí.

    En el año 2009 los perjudicados solicitaron una rendición de cuentas a la acusada al tiempo que le comunicaban la finalización de los contratos, no recibiendo contestación alguna por parte de ella.

    Alexis falleció; Juan Miguel se reservó las acciones civiles.

    El órgano enjuiciador declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:

    - Informe pericial caligráfico que confirmó que la firma de la suscriptora del contrato correspondía a la acusada, puesto que durante la instrucción ésta negaba haber firmado el documento.

    - Documentación consistente en soporte informático remitido por el Banco Popular que contiene los movimientos de la cuenta de la acusada y en la que aparece un ingreso por entrega de cheque por importe de 114.192 euros con fecha de 4/2/2005 (que corresponde con el justificante de la cuenta del perjudicado) y otro ingreso por entrega de cheque por importe de 69.000 euros, con fecha 18/5/2006.

    Por su parte, la acusada, que en instrucción había negado cualquier relación con los hechos, una vez practicada la pericial caligráfica y aportada la documentación del Banco Popular, declaró haber realizado las inversiones y el pago de intereses y haber devuelto el principal a los perjudicados. Sobre esta contradicción, dijo que, en la instrucción, había negado los hechos porque no estaba segura y así le había recomendado su abogado; pero cuando llegó a casa y miró los papeles, pudo ver que sí los había firmado y sí había recibido ese dinero. También fue contradictoria su declaración respecto del pago de los intereses a los querellantes; mantiene que entre 2002 y 2007, los efectuaba por transferencia bancaria; sin embargo, el primer contrato de mandato suscrito por los querellantes y la acusada tuvo lugar en el año 2005. Incluso los ingresos que se hacen a partir de 2005, siguen siendo de 100 euros mensuales (mismo importe que desde 2002), cuando la acusada dice que los intereses ascendían a 4.000 ó 5.000 euros al mes. Por ello, razona el Tribunal de instancia, esos pagos obedecen, probablemente, a un negocio previo.

    Por otro lado, tal y como recoge la sentencia de instancia, no se ha acreditado por la defensa ninguno de los pagos en concepto de intereses que se dicen realizados; y tampoco ha acreditado que realizara ninguna inversión con el dinero de los querellantes. La documentación que aportó únicamente demuestra que intervino en dos subastas en los años 1996 y 1998, es decir, muchos años antes de contratar con los querellantes, por lo que poca relación guarda con los hechos tal documentación. Además, aportó la defensa, en el acto del juicio, un documento privado de reconocimiento de pago de cantidades, que fue impugnado de contrario y al que el Tribunal no otorgó relevancia, porque se trata de un documento firmado únicamente por Alexis , cuando quien negociaba y llevaba las gestiones era Juan Miguel .

    En definitiva, el Tribunal de instancia tuvo por acreditadas las aportaciones realizadas por los querellantes, gracias a la documental facilitada por el Banco Popular, pero no hay prueba del pago de los intereses por la acusada, ni de la devolución del principal; ni siquiera de que hubiera realizado inversión alguna con el dinero recibido.

    Cabe así ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la estafa denunciada, que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos.

    En efecto, la recurrente se aprovechó de la confianza generada por la solvencia que aparentó en el ámbito inmobiliario y de la que carecía. Tal apariencia y las promesas de una alta rentabilidad hicieron que los querellantes confiaran en ella y en la falsa creencia de que ganarían dinero con sus inversiones, le confiaron sus ahorros. Existió el engaño en tanto en cuanto la acusada daba una apariencia de solvencia que no era real y prometía una rentabilidad ficticia que generó error en los querellantes y provocó que éstos llevaran a cabo un desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio.

    Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO

Se analiza el segundo motivo esgrimido por la recurrente, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, conforme al artículo 849.2 LECrim .

  1. Son cuatro los documentos a los que se refiere la recurrente: en primer lugar, el acuse de recibo de las cantidades reclamadas firmado por Julio; en segundo lugar, el documento consistente en ingreso efectivo en el Banco Santander Central Hispano; en tercer lugar, entregas en efectivo en la entidad bancaria; en cuarto lugar, documentos consistentes en ingresos bancarios en la entidad Caja Madrid, así como solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de deuda de impuestos con la Comunidad de Madrid.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio ; 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim (LEG 1882, 16); 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. Respecto del primero de los documentos citados, que resultó impugnado en el acto del juicio, la recurrente insiste en su autenticidad y aporta, con su recurso de casación, informe pericial que acredita que la firma es del puño y letra de Alexis . No puede pretender la recurrente fundamentar este motivo en un documento cuya autenticidad viene a probar en sede casacional; la pericial caligráfica con la que pretende acreditar que el acuse de recibo era auténtico no fue aportada al acto del juicio y, por tanto, no pudo ser valorado por la Sala de instancia. En cualquier caso, como ya hemos dicho, el órgano enjuiciador no consideró relevante el acuse de recibo, ya que venía firmado por Alexis y no por Juan Miguel , que era con quien la recurrente realizaba las negociaciones.

Respecto del segundo de los documentos, consistente en un justificante bancario de un ingreso de tres mil euros en una cuenta del Banco Santander de la que eran titulares Juan Miguel y su madre, con fecha de 13/4/2005, la realidad es que no viene a acreditar ningún error del Tribunal. De hecho, el relato de hechos probados recoge como probado el pago de diversas cantidades por parte de la acusada a Juan Miguel durante el año 2005. El documento citado por la recurrente, lejos de acreditar un error del Tribunal, viene respaldar los hechos declarados probados por éste.

En tercer lugar, la recurrente se refiere a las entregas en efectivo en entidad bancaria entre junio de 2006 y junio de 2007, por importe total de 1.440 euros. Sucede lo mismo que con la documentación anterior; como ya ha quedado expuesto en el primer razonamiento, la acusada realizaba pagos de unos 100 euros mensuales desde antes de 2005 y siguió haciéndolo tras la firma del primer contrato. Por ello, razonó el Tribunal, tales pagos obedecían a algún negocio previo y no tienen fuerza literosuficiente para acreditar ningún error por parte del Tribunal.

En cuarto lugar, con los resguardos de ingresos en efectivo en Caja Madrid, así como con la solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de deuda de impuestos con la Comunidad de Madrid, la recurrente pretende acreditar que existió relación comercial entre ella y Alexis después de los hechos denunciados. Nuevamente, tales documentos no demuestran error alguno del Tribunal; la posible relación comercial posterior entre la acusada y Alexis no demuestra que hubiera un error en la valoración de la prueba por parte del órgano sentenciador, ni que los hechos no sucedieran tal y como se han declarado probados.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

TERCERO

Se analiza el tercer motivo esgrimido por la recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 74 CP y por inaplicación del artículo 131.1 CP .

  1. En primer lugar, muestra su desacuerdo con la pena impuesta; alega que no hay ningún fundamento que justifique la imposición de la pena en su mitad superior. Añade que, dado que el importe total del perjuicio patrimonial ya ha determinado la correlativa agravación, hay que evitar una segunda agravación que conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Por otro lado, sostiene que los hechos están prescritos, porque han transcurrido más de tres años desde el último contrato, 1/6/2006, hasta la presentación de la querella, 1/4/2015.

  2. Hemos dicho "en cuanto a la continuidad delictiva en el delito de estafa, que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

    En STS 433/2015 de 2 de julio , entre otras, dijimos que "con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo. En primer lugar, resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP . En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem. Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas".

  3. En este caso, no se ha vulnerado la prohibición del bis in ídem, ya que las dos entregas superan los 50.000 euros previstos en el artículo 250.5 CP para la aplicación del subtipo agravado, y así consta detallado en el relato de hechos probados. Por tanto, la imposición de la pena en su mitad superior es conforme con el artículo 74 CP y no viene a vulnerar el principio de non bis in ídem.

  4. Sobre la prescripción del delito, hemos dicho en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010 que "para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador (...)".

    También tenemos declarado que la facultad que concede el art. 74 CP de elevar la pena no deja de ser lex certa y lex scripta en cuanto que se encuentra previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de esa exasperación punitiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( SSTS 222/02, 15-5 ; 1104/02, 10-6 ; 1173/05, 27-9 ; 575/07, 9-6 ). En consecuencia, la pena máxima señalada para el delito no es la que corresponde imponer en cada caso en concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, es decir, la pena incrementada por la continuidad ( SSTS 71/04, 2- 2 ; 173/08, 22-4 ) y tratándose de un delito continuado, el plazo deberá empezar a contar desde el último de los hechos cometidos ( STS 190/13, 21-2 ).

    La pena abstracta del delito de estafa agravada es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, conforme al artículo 250.1.5º CP que, además, se aplicará en su mitad superior por tratarse de un delito continuado. El plazo de prescripción conforme al artículo 131.1 CP aplicable en el momento de los hechos es de diez años. El segundo de los negocios es de fecha 1/6/2006 y la presentación de la querella, de fecha 1/4/2015, por lo que no transcurrió el plazo de diez años exigido para apreciar la prescripción del delito.

    Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

    Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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