SAP Lugo 46/2019, 4 de Febrero de 2019
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2019:53 |
| Número de Recurso | 728/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 46/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00046/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2017 0000212
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET
Abogado: MAURO VARELA PINTOS
Recurrido: Germán
Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR
Abogado: EVA REAL SEREN
S E N T E N C I A nº 46/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728/2017, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET, asistida por el Abogado D. MAURO VARELA PINTOS, y como parte apelada, D. Germán, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES CORREDOIRA
LIDOR, asistido por la Abogada Doña. EVA REAL SEREN, sobre reclamación de cantidad y nulidad de condición general de la contratación, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 29 de Septiembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por Don Germán contra la entidad ABANCA, Corporación Bancaria, S.A.:Condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que en concepto de intereses hubiera cobrado de más en virtud de la aplicación de la cláusula suelo inserta en la cláusula financiera Tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28-05-2003, declarada nula por la STS de 9-05-2013, así como a recalcular el capital pendiente de amortización y a efectuar los reajustes a que hubiera lugar como consecuencia de dicha operación. Asimismo, declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera quinta, apartado 1.c, de la citada escritura, denominada "gastos a cargo del prestatario", y en consecuencia, condeno a la entidad demandada a eliminar de la escritura la citada cláusula y a restituir al cliente la suma de 684,46 euros pagados por aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría. Todo ello, con aplicación a las sumas indicadas de los intereses moratorios y procesales correspondientes, condenando asimismo a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas"., que ha sido recurrido por la parte ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma,, señalándose la audiencia del día 30 de Enero de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que alega, por las consideraciones que expone, la licitud de la cláusula de gastos: que no es susceptible de control de abusividad por ser una cláusula expresamente negociada entre las partes y, subsidiariamente, por tratarse de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario. De forma subsidiaria considera que la cláusula quinta del contrato de préstamo no es abusiva. Más subsidiariamente alega la improcedencia de la condena al pago de las cantidades pretendidas en la demanda. Explica también las razones por las que no procedería la imposición de costas.
Analizando las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, vemos que la sentencia apelada, además de acordar la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula por el Tribunal Supremo, también declaró la nulidad de la cláusula quinta, apartado 1.c, de la escritura de préstamo hipotecario que dispone que son a cargo del prestatario los gastos que la misma contempla.
En el recurso de apelación se defiende por la entidad bancaria la licitud de la cláusula de gastos al no ser susceptible de control de abusividad (por ser una cláusula, según señala la entidad recurrente, expresamente negociada entre las partes y, subsidiariamente, por tratarse de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario); y, de forma subsidiaria, se señala por la apelante que la cláusula no es abusiva.
Sin embargo tales motivos del recurso de apelación no pueden ser acogidos pues a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados
con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 :
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de...
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