STSJ Cataluña 6578/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | LUIS REVILLA PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:10502 |
| Número de Recurso | 5495/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 6578/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001302
mm
Recurso de Suplicación: 5495/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 13 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6578/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 25 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento nº 274/2017 y siendo recurridos Felisa, TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL y LEMON SALES BUSINESS, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo:
Estimar la demanda interposada per la demanda interposada per Mónica (representada per Felisa ) contra INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL en demanda en reclamació de pensió de
ORFANESA, declarar el seu dret a percebre una pensió de viduïtat per import 52%
d'una base reguladora de 2.589,60€ l'any, amb efectes de 23.11.15 (tres mesos abans de
la petició de revisió del percentatge), i condemnar a l'entitat gestora INSS a l'abonament
de l'esmentada pensió des de l'indicada data d'efectes.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- La demandant, Mónica,nascuda el NUM000 .01, demanà el 7.4.10 la pensió d'orfanesa en raó de la defunció de la seva mare, Adolfina .
-
- Per resolució de l'INSS de 6.8.15 li fou reconeguda la pensió d'orfanesa en un 20% d'una base reguladora de 1536,98€ al mes.
-
- Per sentència dictada pel JS núm. 24 de Barcelona de 3.10.16 s'estimà la impugnació de la demandant i es declarà que la base reguladora de la prestació havia de ser de 2.589,60€ al mes, en raó del salari de la causant reconegut en sentència dictada pel JS núm. 1 de DIRECCION000 en reclamació per acomiadament contra l'empresa Lemon Sales Busines,SL, a la que havia treballat del 3.1.13 al 19.3.14. (doc. 1 actora)
-
- En data 23.2.16 la tutora de la demandant, Felisa, demanà l'increment de la pensió d'orfanesa a la d'ofanesa absoluta, petició que fou denegada per resolució de 15.3.16, en raó de que el pare de la demandant, Avelino
, restava viu.
-
- Interposada reclamació prèvia, fou desestimada per resolució de 24.2.17, que reitera el fet de que el pare de la demandant és viu.
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- Per sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de DIRECCION000 en data 10.11.15 es declarà la privació de pàtria potestat parental del pare de la demandant, Avelino, en considerar que " ha quedado acreditado y así se declara probado que Don Avelino no se ha interesado ni cubierto necesidades afectives ni económicas de su hija Mónica -quien cumplirá 14 años de edad- desde hace aproximadament 9 años, habiendo hecho dejación el demandado de sus obligaciones parentales" (doc. 9 actora, que es dona per íntegrament reproduït).
-
- El pare de la demandant, Avelino, no és perceptor de la pensió de viduïtat."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en la demanda, declaró el derecho de la hija, representadas por su tía y actora, constituida su tutora por resolución judicial que privó de la patria potestad a su padre superstite, a percibir el incremento del porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad a la pensión de orfandad, causada por su madre fallecida, que le había sido reconocida, condenando a la entidad gestora a abonar la pensión en los expresados términos.
Constituye el objeto del recurso interpuesto la denuncia, en un único motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, de la aplicación inadecuada del artículo 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D. 3158/1966 y de la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso.
En concreto la disputa se centra en analizar si la hija de la causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que el padre superviviente, que había sido privado de la patria potestad por no haber cubierto necesidades económicas y afectivas de su hija menor y que no es beneficiario de pensión de viudedad en relación a la misma causante.
La sentencia recurrida, como se ha dicho, resuelve la cuestión en sentido positivo, al entender que, de acuerdo con la normativa vigente, tal posibilidad de acrecimiento no exige que los menores beneficiarios queden privados de ambos progenitores de forma material, bastando la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas del causante.
Esa no es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17/06/2011 (r. 4157/10 ), 26-1-2012 (r. 2156/11 ), 4-6-2012 (r. 1885/11 ) y 2-7-12 (r. 3665/11), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16-6-2010
(r. 496/2010), del TSJ Com. Val. de 10-11-2011 (r. 1332/2011) o la mas reciente del TSJ Castilla y León, sede Burgos, de 15/06/2015, (r. 438/2015), que se cita expresamente en la ahora recurrida.
Señalaba la primera de nuestras resoluciones citadas lo que sigue:
"(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"( apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966 ). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009 que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38 antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso".
Está no ha sido siempre la solución a la que ha llegado la Sala, pues otras han compartido el criterio seguido en la sentencia de instancia, como las sentencias de 19-10-2011 (r. 5624/11 ) y 6-3-2012 (r. 1549/11 ), que ha dicho: "La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 (rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element...
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