STSJ Galicia , 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4921 |
| Número de Recurso | 2410/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000645
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002410 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000086 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Casilda
ABOGADO/A: IGNACIO GONZALO DIEGUEZ SANMARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SERVIGUIDE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANA MARIA GONZALEZ SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002410/2018, formalizado por el/la Letrado D. Ignacio G. Diéguez Sanmartín, en nombre y representación de Casilda, contra la sentencia número 129/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000086 2018, seguidos a instancia de Casilda frente a FOGASA, SERVIGUIDE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Casilda presentó demanda contra FOGASA, SERVIGUIDE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2018, de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Doña Casilda, con D.N.I. NUM000 firmó en fecha 27 de julio de 2017 contrato de arrendamiento de servicios para la prestación de servicios de asesoramiento tecnológico, con una duración anual prorrogable y una contraprestación de 1500€ mensuales incrementada con el porcentaje de I.V.A.
El trabajo se desarrollaba en la oficina de SMARTPEME en Lalin, facilitando la empresa todos los instrumentos de trabajo y supervisando el trabajo de la demandante, solicitándole esta la concesión de permisos y vacaciones. En fecha 17 de noviembre de 2017 se amplió el contrato para el año siguiente, manifestándole la demandada que dejaba de contar con ella a partir del 15 de febrero de 2018. En fecha 16 de febrero de 2018 se le remitió BUROFAX con el contenido siguiente: Estimada Sra. Casilda : Como ya le hemos adelantado en comunicaciones previas el contrato mercantil que nos une se va a resolver. Si 3 bien, a la vista de los errores cometidos en el cómputo de los plazos de las comunicaciones escritas anteriores, se le notifica por medio de la presente que la fecha de finalización de su contrato mercantil tendrá lugar el próximo día 19 de marzo de 2018, dando un plazo más que suficiente para la finalización del mismo según la cláusula séptima del contrato. Sin más y a los efectos oportunos, le saluda atentamente. TERCERO.- En fecha 20 de marzo de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 8 del mismo mes, teniéndose por intentada la conciliación SIN AVENENCIA.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Casilda frente a la empresa SERVIGUIDE S.L. declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la demandada a que a su elección opte entre su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización de 697,81€, ascendiendo el salario regulador diario a 36,25€. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta del trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación. Ello con la intervención del FOGASA.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casilda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de julio de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declara la improcedencia de despido de la demandante condenando a la demandada a que a su elección opte entre su readmisión en
las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de 697,81 euros, ascendiendo el salario regulador diario a 36,25 euros .
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, el primero amparados en el apartado b) del art 193 de la LRJS en el que pretende revisiones fácticas y los siguientes amparados en el aparado c) del art 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.
La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:
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- En primer lugar interesa la adición al HDP de un nuevo párrafo con el siguiente texto:" En dicho contrato se recogía una clausula penal que fijaba la indemnización derivada de la resolución anticipada sin causa y sin preaviso del contrato y que daba a la Sra. Casilda el derecho a exigir el abono del 100% de las cantidades previstas como pago desde la fecha de la ruptura hasta la finalización del contrato" .
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- En segundo lugar interesa la adición en el HDP 2 a continuación del texto del burofax, del siguiente tenor "para sustituir a la demandante la empresa contrato a D Darío contratado con la categoría de asesor y un salario bruto mensual fijado en contrato de 1333,33 euros :".
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de...
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