STSJ País Vasco 1753/2018, 25 de Septiembre de 2018

PonenteJOSE FELIX LAJO GONZALEZ
ECLIES:TSJPV:2018:4184
Número de Recurso1602/2018
ProcedimientoRecurso de suplicación
Número de Resolución1753/2018
Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2018
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1602/2018

NIG PV 48.04.4-17/009044

NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009044

SENTENCIA Nº: 1753/2018

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO RODRIGUEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benita contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de mayo de 2018, dictada en proceso sobre viudedad por violencia de género, y entablado por Benita frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO RODRIGUEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

Por STSJ de Canarias de 22.10.13, actualmente f‌irme se establecen los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- DÑA Benita, contrajo matrimonio con D Juan Miguel en fecha 27 de junio de 1975. Fruto de esa unión, en fecha NUM000 de 1977 nacieron dos hijos, Herminia y Antonio (folios, 48, 92 a 94).

SEGUNDO

En el mes de enero de 1994, la actora interpuso demanda de separación contra su marido. En fecha 11 de marzo recayó Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao estimando en parte la demanda de medidas provisionales de separación acordando que los hijos menores sujetos a patria potestad quedarían en compañía de su madre, a quien se conf‌iaba su cuidado y educación y se les confería el uso de la vivienda y ajuar familiares, pudiendo el padre retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal. Igualmente, se

acordaba imponer al esposo la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio (alimentos de los menores) con la cantidad mensual de 90.000 pesetas (folios 44 a 47).

TERCERO

En fecha 18 de mayo de 1994 recayó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao por la que se estimaba en parte la demanda de separación interpuesta por la actora y declaraba la separación del matrimonio. Igualmente se elevaron a def‌initivas las medidas provisionales acordadas en el auto de 11 de marzo de 1994, con la salvedad de que el esposo-padre habrá de contribuir a los alimentos de sus hijos con la cantidad mensual de 100.000 pesetas para los dos a partes iguales. Se declaraba igualmente la extinción del régimen económico del matrimonio hasta ese momento subsistente (folios 13 a 20)

CUARTO

En fecha 8 de marzo de 2011, el Sr. D. Juan Miguel falleció (folio 98)

QUINTO

En fecha 17 de mayo de 2011, Dª Benita formuló ante el INSS solicitud de prestaciones de supervivencia (folios 26 a 29).

SEXTO

En fecha 19 de mayo de 2011, el INSS dictó resolución denegando la prestación de viudedad "por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a la que se ref‌iere el artículo 97 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), de acuerdo con el artículo 174.2 de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) y por haber transcurrido un período de tiempo superior a diez años entre la fecha de divorcio o separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad, de acuerdo con la disposición transitoria 18ª de la LGSS (folio 51)

SÉPTIMO

Contra dicha Resolución la actora interpuso la oportuna reclamación previa en fecha 5 de julio de 2011, que fue expresamente desestimada mediante resolución del INSS de 13 de julio de 2011 (folio 54).

OCTAVO

En fecha 22 de junio de 2011, una trabajadora social del Área de Igualdad Cooperación y Ciudadanía del Excelentísimo Ayuntamiento de Bilbao informó en el siguiente sentido: "Dª Benita acudió por primera vez al Área de Igualdad, Cooperación y Ciudadanía con fecha 23 de noviembre de 1993, exponiendo la situación en la que se encontraba y solicitando información. Rosana se encontraba casada con Juan Miguel en régimen de gananciales y fruto de esa relación tenían dos hijos, en aquel momento menores de edad. Benita describe como su marido de forma repentina empieza a sufrir un cuadro paranoico, fruto del mismo le acusa de inf‌idelidad instándole a que abandone el domicilio conyugal, ya que él no está seguro de poder controlar sus reacciones violentas. De hecho, se produce una agresión por parte de él, consistente en un tirón de pelos, según ref‌iere Benita, que Benita decide no denunciar para no empeorar la situación.

El marido le plantea una separación conyugal, asumiendo la custodia de sus hijos, acusándola de inf‌idelidad conyugal. Benita, de forma temporal, se traslada al domicilio de sus padres. La titular contacta con un psicólogo, que empieza a atender a toda la familia y posteriormente Juan Miguel contínúa con el tratamiento, desconociendo el diagnóstico clínico. La salud mental de su marido empeora por lo que Benita demanda información y solicita apoyo jurídico para comenzar los trámites de separación y solicitar la guardia y custodia de sus hijos. Desde este servicio se valora la situación y se le deriva al Servicio jurídico del Módulo de DIRECCION000 -Bilbao, de cara a iniciar dichos trámites." (folios 95 y 96).

TERCERO

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Desestimo la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Benita, y por ello debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones deducidas en su contra, con conf‌irmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO

El fundamento tercero de la referida sentencia señala:

El motivo no puede tener favorable acogida puesto que esta Sala está conforme con los argumentos esgrimidos por el Magistrado de instancia. Es evidente que la propia Ley requiere o bien una orden de protección o un informe favorable del Ministerio Fiscal que indique la existencia de violencia de género, pero también añade cualquier otro medio de prueba, sin que haya sido acreditado en las actuaciones que la actora fuera victima de violencia de genero para alcanzar la prestación que interesa. Existe un informe del año 2003 que recoge las manifestaciones de la actora en el sentido que se constata en el hecho probado octavo pero dicho informe no puede por si mismo constituir prueba que avale al incardinación de la situación de la demandante en "violencia de genero" para que se le declare la prestación de viudedad, al no tener establecida una pensión compensatorio en los términos del art. 97 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) y sin que exista, por otro lado, una resolución judicial que avale la situación pretendida por la demandante.

Tampoco se ha producido infracción de la Disposición decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social Esta norma indica: "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se ref‌iere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del

divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el benef‌iciario alguna de las condiciones siguientes:

La existencia de hijos comunes del matrimonio o

Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viuededad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre ( RCL 2007, 2208 ), de medidas en materia de Segurdad Social.

En los supuestos a que se ref‌iere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley ."

Es evidente que entre la fecha de la Sentencia que reconoce la separación judicial -18 de mayo de 1994 y la fecha del fallecimiento del que fuera su esposo -8 de marzo de 2011, han transcurrido más de diez años, luego no cumple con uno de los requisitos.

Por último, en cuanto a la vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) por entender que se ha infringido el principio de irretroactividad, esta Sala está de acuerdo con los criterios esgrimidos por el Juzgador y que ha aplicado en varias de sus resoluciones puesto que hay que atender al hecho causante, no a las situaciones anteriores, de modo que acaecido éste en Marzo de 2011, se aplica la Ley actual, no la anterior, sin que tenga un derecho reconocido con anterioridad puesto que el derecho en sí nace en el momento que se produce el hecho causante que no es otro sino el de la fecha del óbito.

También ha de indicarse que no se vulnera el articulo 14 de...

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