STSJ Canarias 878/2018, 20 de Septiembre de 2018
| Ponente | CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:1709 |
| Número de Recurso | 969/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 878/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000969/2017
NIG: 3803844420160004885
Resolución:Sentencia 000878/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000653/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Josefina ; Abogado: ALICIA POMARES VILAPLANA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000969/2017, interpuesto por D./Dña. Josefina, frente a Sentencia 000238/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000653/2016-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Josefina, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 16/6/2017, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La demandante, DOÑA Josefina, nacida el NUM000 de 1964, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de administrativa, (no controvertido.
El 09/09/2013 inicia un proceso de baja médica por IT con alta con propuesta de incapacidad permanente el 10/07/2014 con el diagnostico de carcinoma de ductal infiltrante multicentrico derecho, carcinoma ductal infiltrante in situ izquierdo; mastectomía radical bilateral y linfadenoctomia bilateral con reconstrucción de mama el 12/09/13, con rechazo de implante diciembre de 2013, con retirada de prótesis con necrosis tisular, curas periódicas con evolución a cicatrices fibroticas adheridas; trastorno adaptativo reactivo depresivo en tratamiento, (folios 45 a 48).
Iniciado por la entidad gestora expediente de incapacidad permanente, en fecha 07/08/2014, resolvió reconocer a la actora prestaciones de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con base en el Dictamen propuesta del EVI, que determino el siguiente cuadro clínico residual: carcinoma de mama ductal infiltrante multifocal bilateral, mastectomía radical y linfadenectomía bilateral, implante de prótesis con rechazo de las mismas y necesidad de retirada, pendiente de reconstrucción, en tratamiento hormonal, linfedema extremidad. Superior izquierdo, dilatación pielocalicial izquierdo. Considerando que presentaba menoscabo incapacitante para realizar actividad laboral con rendimiento adecuado, revisable a partir del 22/03/2016, (folios 23 y 43).
En expediente de revisión de grado, la Inspección Médica en fecha 22/03/2016, determina como limitaciones orgánicas y/o funcionales: carcinoma ductal infiltrante multifocal de mama derecha GII y mama izquierda, mastectomía y linfadenectomía bilateral en 2013; colocación de implantes en abril de 2015; objetivándose clínica de lifedema leve en miembro superior izquierdo que compensa con terapia física, (dominante mano derecha). Determinando limitación para tareas con requerimientos importantes de manejo habitual de cargas y elevación mantenida de brazos por encima de la horizontal. Proponiendo el EVI revisión del grado de incapacidad por considerar que las lesiones que presenta la actora no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, estimando la no existencia de menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de administrativa, recogiendo, además de lo anterior, una reacción adaptativa leve, con base en el informe de la Unidad de Salud Mental de 18/03/2016, (folios 57 a 59).
Con base en lo anterior, la entidad gestora, en fecha 15/04/2016, resuelve la modificación del grado de incapacidad por no encontrarse la actora en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatar una pérdida de la capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual, (folio 97).
Consta informe del Servicio de Cirugía Plástica, reconstructiva y estética de 18/03/2016, determinando que fue intervenida el 21 de abril de 2015 de la que evolucionó de manera satisfactoria por lo que fue dada de alta siguiendo controles evolutivos y con la recomendación de realización del tercer tiempo de reconstrucción mamaria mediante reconstrucción pigmentaria bilateral del complejo areola pezón, recomendando manejo conservador, mediante fotoprotección e hidratación, incluyendo el uso de apósitos específicos para el tratamiento de la cicatrices y control de la evolución de la misma, debiendo ser revalorada anualmente, (folios 83 y 84).
En informe de psiquiatra particular de 19 de mayo de 2016, consta diagnosticada de reacción mixta de ansiedad y depresión con componentes fóbicos, (folio 89).
La actora se encuentra pendiente de intervención quirúrgica para reconstrucción mamaria por caída casual en noviembre de 2016, programada para el día 8 de mayo de 2017 que fue suspendida a instancia de la actora que alegó motivos personales emocionales, (informe forense y folio 115).
Del examen psicológico forense se desprende que la actora se encuentra consciente, orientada y colaboradora con labilidad emocional; atención correcta, memoria no presenta alteraciones significativas, lenguaje fluido y adecuado, sin alteraciones en su contenido, discurso coherente pero centrado en su
enfermedad y secuelas, así como en la recuperación en su vida; síntomas de ansiedad reactiva a próxima cirugía de reconstrucción mamaria; preocupación, insomnio, inestabilidad afectiva a resultados de la misma y las consecuencias venideras; sentimiento de soledad, aislamiento social; miedo a no despertarse, (folios 106 y 107)
La base reguladora de la prestación asciende a 1.299,61 euros, fecha de efectos 5 de abril de 2016, (no controvertido).
Presentó reclamación previa en fecha 23/05/2016, que fue desestimada por resolución de 20/06/2016, (folio 37).
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Josefina, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Josefina, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17/9/2018
Doña Josefina articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar revisión de los hechos probados cuarto, séptimo y noveno; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de los artículos 137.1.c y 137.5º de la Ley General de la Seguridad Social, subsidiariamente de los artículos 137.a.b, 137.4º del mismo texto legal, en relación con el artículo 12.2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969.
La Consejería codemandada impugnó el recurso de contrario.
La sentencia de instancia considera ajustada a derecho la revisión del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido a la actora en agosto de 2014. Frente a la sentencia se alza la actora al entender que no procedía su revisión por estar incapacitada para realizar toda profesión u oficio.
Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:
- A) De carácter sustantivo:
-
) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
-
) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985 ).
-
) En el supuesto...
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