ATS, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:2510A |
| Número de Recurso | 3748/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3748/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MURCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3748/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Marcelino , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 182/2018 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 61/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don José Hernández Foulquie, se ha personado ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. La procuradora doña Raquel Garre Luna se ha personado ante esta sala en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 16 de enero de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión y la recurrida mostró su conformidad a la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 12 de febrero de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, en concreto las SSTS de 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 25 de abril de 2014 , 6 de octubre de 2014 , entre otras, y se estructura en un único motivo, y se funda en la infracción del artículo 92 CC . Indica que la sentencia recurrida se aparta de la línea marcada por el TS desde el año 2013, que consagra la custodia compartida como el sistema normal y más deseable. Centra el debate en la custodia compartida como sistema ordinario y el interés del menor.
El recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida.
La sentencia recurrida confirma la dictada en primera instancia que declara el divorcio y atribuye la guarda y custodia de las menores- nacidas en 2014- a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, salvo acuerdo, de en esencia, fines de semana alternos, dos tardes a la semana y mitad de vacaciones, la fijación de pensión de alimentos de 200 euros mensuales por hija, y mitad de gastos extraordinarios y atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre y las hijas menores. La audiencia mantiene la custodia materna, apoyándolo en el superior interés superior de los menores, el cual es prevalente al de los progenitores, y en el informe pericial psicosocial obrante en las actuaciones, razonando que el mismo no deja ninguna duda acerca de la conveniencia de mantener la custodia materna de las dos hijas. En esencia, y analizada la prueba practicada, reitera los argumentos de la instancia y en concreto, y siendo prioritario el interés de las menores, y conforme a los informes periciales obrantes en autos, concluye en que el sistema de custodia más adecuado es el monoparental materno. Así relata que el comportamiento paterno tras el cese de la convivencia matrimonial obstaculizando e impidiendo de forma continuada la normal relación entre sí de ambas hijas, así como respecto de la madre, constituye un hecho relevante contrario a la adopción del régimen de custodia compartida, avalado por los informes periciales, valorando conforme a dichos informes, que ello es exponente de la búsqueda de su propio interés con exclusión del interés y beneficio de las menores, siendo que además la prueba pone de manifiesto la conflictiva relación entre los progenitores, trasladándose al ámbito judicial penal, donde se tramitan las correspondientes diligencias penales, y por todo ello y conforme al art. 92.7 CC , que impide adoptar el régimen de custodia compartida cuando cualesquiera de los progenitores esté incurso en proceso penal de lo que dicho precepto enumera, se confirma la custodia materna. Destaca además la conducta de la madre tendente a la convivencia conjunta de ambas menores y a su mayor implicación y dedicación a la atención y cuidado de las mismas. Y que la madre ha superado el trastorno adaptativo sufrido con anterioridad al cese de la convivencia, siendo que los informes médicos y psicológicos así lo justifican, insistiendo en que se trató de un hecho puntual derivado de la situación de estrés generado por la crisis matrimonial, ya superado, lo que no le impide asumir con plenas garantías el cuidado y atención a sus hijas, contando además con un entorno familiar de colaboración y apoyo adecuado.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y los informes psicológicos aportados y el psicosocial judicial emitido en las actuaciones. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de las menores, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Marcelino , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 182/2018 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 61/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
