STS 88/2019, 5 de Febrero de 2019

Con fecha 6 de julio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda presentada por Higinio contra SOCIEDAD MUNICIPAL DE AGUAS DE BURGOS S.A. debo absolver y absuelvo a la SOCIEDAD MUNICIPAL DE AGUAS DE BURGOS S.A. de los pedimentos contenidos en la demanda".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- DON Higinio comenzó a prestar servicios para el Servicio de Aguas del Ayuntamiento de Burgos en fecha 21 de junio de 2.004, subrogándose en su contrato de trabajo en fecha 31 de diciembre de 2.010 la SOCIEDAD MUNICIPAL DE AGUAS DE BURGOS S.A., al transformarse el Servicio indicado en la Sociedad Mercantil de capital, íntegramente titularidad del Excmo. Ayuntamiento de Burgos.

2. - El actor ostenta la categoría profesional de Oficial de Segunda Administrativo, tal como se refleja en los contratos de trabajo suscritos en fechas 21 de junio de 2.004 y 20 de junio de 2.005, desempeñando su actividad en el Departamento de Informática, que depende directamente del Director Gerente, el cual viene realizando desde el 21 de junio de 2.004 las funciones que constan en el Hecho Quinto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.

3. - La empresa demandada ha proporcionado al demandante tarjetas de presentación en la que se le califica como "Responsable de Programación".

4. - Tras efectuar Reclamación Previa el actor, en fecha 22 de noviembre de 2.016 el Director Gerente de la empresa demandada emitió Informe Propuesta favorable al abono de diferencias retributivas entre la categoría profesional de Oficial de Segunda Administrativo y Subjefe de Grupo.

5. - El Convenio Colectivo del Servicio de Aguas Municipal de Burgos incluye dentro del Grupo Segundo, Subgrupo Primero, categoría Primera, Nivel Profesional 4, la categoría profesional de Subjefe de Grupo, siendo la diferencia retributiva entre esta categoría y la de Oficial de Segunda Administrativo durante el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2.015 al 13 de noviembre de 2.016, de 11.739,70 €, conforme a los cálculos que obran como documento número 18 de la prueba de la parte actora, ascendiendo la diferencia de salario base únicamente a la cantidad de 6.419,52 €, conforme a los cálculos que obran como documento número 17 de la prueba de la parte actora.

6. - El artículo 29 de los Estatutos de la Sociedad Municipal de Aguas de Burgos S.A., fija como competencia del Consejo de Administración, entre otras, aprobar, a propuesta del Director Gerente, la plantilla de trabajadores de la Sociedad, nombrar o separar al personal de la misma, así como señalar sueldos y salarios de los mismos, premios, recompensas e incentivos económicos profesionales, en orden al mayor estímulo de su personal y de la mejor gestión de la actividad, señalando el artículo 32 que es competencia del Director Gerente, entre otras, designar todo el personal de la Sociedad, cuyo nombramiento no esté reservado al Consejo de Administración, resolviendo en la esfera de la Sociedad cuanto al mismo se refiere sobre derechos, obligaciones, ordenación de trabajo, procedimiento disciplinario etc.... El artículo 36 de dichos Estatutos señala que la Sociedad se regirá íntegramente por el Ordenamiento Jurídico Privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa pública presupuestaria contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, estando sometida al Plan de Contabilidad Pública, sin perjuicio de que se adapte a las normas vigentes en materia mercantil y al Plan General de Contabilidad vigente para las Sociedades españolas. A los efectos de su inclusión en el Presupuesto General del Ayuntamiento, como Anexo, antes del 15 de septiembre de cada año, la Sociedad remitirá a aquel sus previsiones de gastos e ingresos, así como, los programas anuales de actuación, inversiones o financiación para el ejercicio siguiente. La Intervención General del Ayuntamiento de Burgos ejercerá las funciones de inspección, control interno y financiero de la Sociedad de acuerdo con la legislación vigente.

7. - En fecha 24 de agosto de 2.015 se remitió por el Director Gerente de la SOCIEDAD MUNICIPAL DE AGUAS DE BURGOS S.A. a la Intervención Municipal, la documentación correspondiente al presupuesto de dicha Sociedad, así como la previsión de ingresos y gastos, programa anual de actuación, inversión y financiación para el ejercicio 2.016, el desglose de la plantilla y su coste, no figurando en el listado de la plantilla que se propone por el Director Gerente para el año 2.016 la categoría de Subjefe de Grupo, que figura como propuesta para el año 2.017 con un total de 6 plazas, no estando ninguna de ellas ocupada.

8. - La parte actora solicita se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 11.793,70 € en concepto de diferencia retributiva entre la categoría profesional de Subjefe de Grupo y la de Oficial de Segunda Administrativo durante el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2.015 al 13 de noviembre de 2.016, conforme a los cálculos que obran como documento número 18 de la prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido, así como a abonarle las diferencias salariales existentes entre dichas categorías mientras siga realizando las funciones y cometidos correspondientes a la categoría profesional de Subjefe de Grupo".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Burgos), dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Higinio , frente a la sentencia de fecha 6 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Burgos en autos número 154/2017 seguidos a instancia del recurrente, contra SOCIEDAD MUNICIPAL AGUAS DE BURGOS S.A., en reclamación sobre cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Mateos García, en representación de D. Higinio , mediante escrito de 24 de octubre de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 133 y 135 CE .

Por providencia de esta Sala de 3 de mayo de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se discute sobre el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a categoría o puesto de trabajo de nivel superior al que corresponde desempeñar cuando el empleador pertenece al sector público y no está dotada la plaza en cuestión.

En el centro del litigio aparece el alcance del artículo 39.3 ET , conforme al cual "El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional"

1. Hechos relevantes.

   Estamos ante una cuestión de corte eminentemente jurídico. Basta, por lo tanto, con resumir ahora los hechos que el Juzgado de lo Social considera acreditados, con la leve corrección introducida por el Tribunal de segundo grado.

   El trabajador presta servicios (desde junio de 2004) como Oficial 2ª Administrativo para la Sociedad Municipal de Aguas de Burgos (sociedad mercantil desde enero de 2011, procedente del antiguo Servicio Municipal de Aguas).

   Solicita que su remuneración sea concordante con las funciones realizadas, como subjefe de grupo. Tras la reclamación previa efectuada al respecto, el Gerente emitió informe propuesta favorable al abono de las diferencias retributivas.

   La plantilla de la empresa debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, y en el Convenio Colectivo aparece una categoría de Subjefe de Grupo, si bien en la plantilla del 2016 no aparecen plazas de esta categoría, aunque sí en el proyecto de plantilla del 2017 en el que aparecen 6 plazas de tal categoría sin que ninguna de ellas figure ocupada.

   Reclama la suma de 11.793,70 euros y el derecho a cobrar las diferencias entre ambas categorías mientras siga realizando las funciones de subjefe de grupo.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Con fecha 6 de julio de 2017 el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos dicta su sentencia 246/2017 , desestimando la demanda interpuesta.

   Da como probado que el trabajador viene realizando las tareas propias de un Subjefe de Grupo pese a que su categoría profesional es la de Oficial de Segunda administrativo. Recuerda, asimismo, el tenor del artículo 39.3 ET y pone de relieve que no se cuestiona la "capacitación suficiente" del demandante para realizar las tareas de referencia.

   La clave de la desestimación se encuentra en el carácter público de la empresa y en que su plantilla no recoge un puesto de Subjefe libre: "es requisito necesario para el abono de diferencias retributivas que exista la plaza en la plantilla de personal, no solo en el Convenio Colectivo como posible".

3. Sentencia recurrida.

   El recurso de suplicación interpuesto por el trabajador es desestimado por la STSJ Castilla y León (Burgos) 585/2017 de 5 de octubre (rec. 554/2017 ).

   La sentencia recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. En este caso además, la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3.1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y art.18.uno. f de la ley 3/2017 ).

   Considera que de lo contrario se vulnerarían los principios constitucionales de legalidad y de equilibrio presupuestario, puesto que la plaza de Subjefe no está dotada. Para armonizar ese resultado desfavorable con las previsiones del artículo 39.3 ET y la tutela judicial, concluye, el trabajador podría interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama.

4. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 24 de octubre de 2017 el Abogado y representante del trabajador interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora resolvemos.

   Examina las sentencias comparadas y sostiene que la recurrida vulnera el artículo 39.3 ET , al tiempo que quebranta la unidad de doctrina, precisamente fijada en la referencial. Analiza los artículos de la Constitución que la sentencia recurrida invoca y considera que no queda acreditada su infracción como consecuencia del triunfo de la demanda, máxime cuando es posible aprobar un expediente de modificación de créditos.

   5 . Impugnación del recurso.

   Con fecha 13 de junio de 2018, asistida por la Letrada Consistorial y representada por Procuradora, la Sociedad Municipal de Aguas presenta escrito de impugnación al recurso.

   Cuestiona la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, dado el diverso tenor de la regulación contemplada en los convenios colectivos aplicables a cada caso.

   Subsidiariamente, reitera los argumentos que la sentencia recurrida acoge para desestimar la pretensión.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 22 de marzo de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS .

   Considera el recurso improcedente, por falta de contradicción, habida cuenta de que el convenio colectivo operativo en cada caso es distinto y de que el aplicado por la sentencia referencial no condiciona el abono de las remuneraciones correspondientes a un puesto de trabajo superior al propio a que las funciones se correspondan con alguna de las plazas existentes en el centro de trabajo.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal de orden público, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, cuanto por haberse cuestionando por la impugnación al recurso y el Informe de la Fiscalía, debemos comenzar analizando la concurrencia del requisito pedido por el artículo 219. LRJS .

1. Alcance de la exigencia legal.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 09 diciembre 2010 (rec. 831/2010 ); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010 ) y 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012 ).

2. Sentencia referencial.

   A efectos de contraste el recurso señala la STS 31 enero 2005 (rec. 6373/2003 ), dictada en un procedimiento seguido contra la Junta de Galicia en reclamación de diferencias salariales por el desempeño de un puesto de superior categoría. Se trataba de tres empleadas que prestaban servicios en una guardería con la categoría profesional de camareras- limpiadoras. El cuadro de personal del centro estaba formado por un director, dos maestros infantiles, seis técnicos especialistas en jardín de infancia, una cocinera, un ayudante de cocina y tres camareras-limpiadoras (las demandantes).

   Consta, también, probado que las actoras venían desempeñando las funciones propias de cuidadoras y no la de limpiadoras que tenían asignadas, que eran, por tanto, impropias de la categoría reconocida.

   Ante tales hechos y reclamación de diferencias retributivas, dado que tanto el art. 15 del III Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta como el art. 39.4 ET establecen claramente el derecho del trabajador que realiza esas funciones a exigir el pago de la retribución correspondiente a la tarea efectivamente desempeñada, la sentencia condena a la demandada al pago de las cantidades reclamadas. Esos preceptos no condicionan el devengo de las cantidades a la existencia de plazas en plantilla o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que ostenten la categoría superior.

3. Consideraciones específicas.

   1. En las dos sentencias objeto de comparación aparecen trabajadores que prestan servicios en entidades dependientes de la Administración Pública (Xunta de Galicia) o en empresas cuyo capital pertenece íntegramente a una Administración Pública (Ayuntamiento de Burgos).

      Coincide, igualmente, la circunstancia de que en ambos casos las funciones desempeñadas corresponden a plazas no creadas, inexistentes en las respectivas plantillas.

      Se trata de trabajadores que, aunque formalmente tienen reconocida una categoría o grupo no realizan las funciones inherentes a la misma, sino que, por el contrario realizan funciones de un grupo superior, sin que se les haya reconocido de forma expresa la condición que realmente ejercen.

   2. Por lo que se refiere a las pretensiones, en las dos sentencias comparadas nos encontramos con la misma: la reclamación de diferencias salariales por realización de funciones de categoría superior. No se solicita la reclasificación profesional, la condena a la empresa por haber socavado el honor profesional o la formación propia, ni tampoco se pide el cese de la situación. Son reclamaciones de cantidad anudadas al desempeño de trabajos de superior categoría o nivel.

   3. Los fundamentos de las demandas son idénticos ya que en los dos supuestos se pretende la aplicación del artículo 39.3 ET relativo a la garantía de retribuciones salariales equivalentes a las funciones efectivamente realizadas.

   4. Pese a esa similitud de hechos, pretensiones y fundamentos, la solución alcanzada es divergente:

      La sentencia de contraste, tras constatar que las demandantes desempeñan unas tareas que no son las de camarera-limpiadora, reconoce la diferencias salariales, argumentando finalmente que los preceptos que se invocan ( art. 15 del III Convenio aplicable , art. 39.4 ET ) no condicionan el devengo de esas cantidades a la existencia de plazas en plantilla, o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que sí ostenten esa categoría. Añade que subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior.

      En nuestro caso, la sentencia deniega la pretensión del actor y recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. La plantilla debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3-1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y art.18.uno. f de la Ley 3/2017 ) la plaza no está dotada presupuestariamente. En suma, el trabajador debería interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama.

4. Concurrencia de la contradicción.

   Consideramos concurrente la contradicción porque ante hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a soluciones distintas.

   No obsta a la concurrencia de la contradicción la alegación de la entidad demandada sobre que el convenio aplicable a la Sociedad de Aguas, condiciona en sus artículos 21 y 23 la percepción a la reunión de los requisitos legalmente establecidos, y como la plaza no existe en plantilla dichos requisitos no se reúnen. Aunque no lo explicita, por la referencia a los artículos que señala debe tratarse del convenio de 2001, cuya vigencia no consta, pero que, en todo caso, estaría afectado por el Convenio sectorial estatal publicado en el BOE de 4 de noviembre de 2015 que se reserva para sí, de modo excluyente, la regulación de la clasificación profesional y sus efectos. Además no se trata de una cuestión que pueda ser regulada en el convenio colectivo, dado el carácter imperativo del denunciado artículo 39.3 ET , por lo que la diferente regulación convencional no posee la relevancia que el Informe del Ministerio Fiscal le concede en orden a romper la comparabilidad de las sentencias.

Doctrina de la Sala.

La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, nuestra STS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003 ), aportada como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla.

Con arreglo a esta doctrina, hay que abonar las diferencias retributivas por desempeño de tareas de categoría superior a la propia incluso si la empresa ha encomendado esas funciones obviando el procedimiento previsto en el convenio y aunque se trate de una Administración Pública. Así lo exponen, entre otras muchas, las SSTS 30 mayo 1996 (rec. 3525/1995 ); 15 julio 1996 (rec. 529/1996 ); 22 julio 1996 (rec. 120/1996 ); 11 mayo 1997 (RJ 1997, rec. 2876/96 ); 28 septiembre 2004 (rec. 4480/2003 ); 28 octubre 2004 (rec. 6167/2003 ); 8 junio 2005 (rec. 3623/2004 ); 17 noviembre 2005 (rec. 3677/2004 ). Seguidamente compendiamos sus argumentos.

1. Interpretación gramatical.

   El tenor del 39.3 ET es claro y constituye un precepto de orden público que hemos aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999 ).

   Para aplicarlo es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren de lleno en las asignadas a la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, rec. 2615/2003 ).

   Además, el art. 39.4 ET establece que el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular ( STS de 17 de noviembre de 2005, re. 3677/2004 ), alegando que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente.

2. Interpretación sistemática.

   El segundo argumento conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa. No resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que omite tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET , obligando al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior.

3. Carácter indisponible del artículo 39.3 ET .

   La tercera razón, acogida por la sentencia referencial, es que no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior. En esta línea, venimos sosteniendo lo siguiente desde la primera de las sentencias antecitadas:

   La relación entre ley y convenio colectivo no permite el desplazamiento de una norma estatal con rango de ley, cuya finalidad protectora se mantiene en supuestos como el presente, pues el trabajador no podría desconocer una orden de realización de los trabajos superiores. Por otra parte, el enriquecimiento sin causa se produce cuando se encarga y se acepta, aunque sea de forma irregular, el trabajo superior realizado sin retribuirlo. Y en este sentido hay que tener en cuenta que el control y dirección de la prestación laboral corresponde al empresario ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ), que, a través de la estructura jerárquica de la organización empresarial, puede y debe comprobar el contenido de esa prestación y adecuarlo a las previsiones del contrato. Si no lo hace así, no debe desplazar sobre el trabajador el coste de esta falta de regularidad en el ejercicio de las facultades empresariales

4. Conclusión.

   Resumen de la doctrina que hemos mantenido en supuestos como los recordados es el siguiente:

   El art. 39.3 ET establece que el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal.

   La Administración, cuando actúa como empresario, debe responder de las consecuencias del ejercicio de su poder de dirección a través de una organización jerárquica con una cadena de mando que ella misma ha establecido.

   De lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular.

Resolución.

La resolución de este recurso es similar a la de los deliberados en este mismo día, bajo los números 3123/2017 y 3289/2017.

1. Estimación del recurso de casación.

   En aplicación de todo lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, que alberga doctrina errónea.

   Acreditado que el trabajador viene desempeñando tareas de superior categoría, que posee los requisitos necesarios para ello, que la empresa es conocedora de tal circunstancia y que incluso está prevista la creación de plaza acorde la realidad, el tenor del artículo 39.4 ET debe prevalecer sobre cualesquiera cautelas que contenga el convenio colectivo.

2. Debate planteado en suplicación.

   1. El artículo 228.2 LRJS dispone en su primer tramo que "Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada". Puesto que la sentencia recurrida posee doctrina contraria a la que venimos sosteniendo y debemos anularla, también debemos resolver lo procedente sobre el recurso de suplicación interpuesto en su día por el trabajador.

   2. El recurso de suplicación considera vulnerado el artículo 39.3 ET , en reclamación que debe prosperar con el efecto inherente a ello: devengar las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas.

   A lo largo del procedimiento el actor ha venido sosteniendo que esa diferencia asciende a la cantidad de 11793,70 euros, sin que se haya cuestionado dicho cálculo. También interesa que se reconozca el derecho a percibir las posteriores diferencias que puedan generarse por seguir desempeñando esas funciones superiores, a lo que igualmente debemos acceder por formar parte de la pretensión inicial y ser consecuencia inherente a la estimación cuantitativa expuesta.

3. Costas.

   El artículo 235.1 LRJS contempla la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, pero solo por referencia a quien posee la condición de recurrente, no de recurrido. Por lo tanto, al estimarse los recursos del trabajador no procede imponer costas a parte alguna.