STS 751/2018, 21 de Febrero de 2019

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de DIRECCION000 incoó Procedimiento Abreviado num. 92/2007 y una vez concluso lo envió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia (Rollo num. 40/15) que con fecha 14 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que en la madrugada del dieciséis de enero de 2006, el acusado Florian (mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Guardia Civil con TIP NUM000) y su compañero agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 se encontraban de servicio en las inmediaciones de DIRECCION000, en un vehículo oficial Nissan Terrano debidamente uniformados y portando sus armas reglamentarias. Estando efectuando su patrulla, se les comunicó por la emisora que varios individuos que podían conducían un BMW blanco eran buscados por la comisión de diversos delitos patrimoniales, indicándoles en la comunicación que extremaran las medidas de seguridad pues podían ir armados. Entre las 05:15 y las 05:30 de la mañana, los agentes se dirigieron la rotonda de DIRECCION001 situada en las inmediaciones de la carreta N-301 y observaron que en la gasolinera que hay en la misma, se encontraba un vehículo deportivo de color gris claro que resultó ser un Toyota Celica que resultó estar ocupado por tres personas.

Tras bajar ambos agentes del vehículo oficial, se dirigieron al coche sospechoso, pidiéndoles el agente NUM001 por las ventanilla la documentación mientras el acusado estaba un poco más adelantado. Entre tanto, el conductor del Toyota ( Teodulfo), cogió una manguera negra flexible de cable de alta tensión de 74Ž5 centímetros de longitud por 2Ž5 centímetros de diámetro, que llevaba al lado de su asiento, gritando el acusado al verlo que llevaban un arma. Repentinamente, el citado conductor arrancó bruscamente el coche acelerando rápidamente y embistiendo al acusado que esquivó el acometimiento aunque llegó a ser golpeado en la rodilla izquierda por el coche cayendo al suelo (sufriendo lesiones consistentes en contusiones en rodilla y nalga izquierda que le impidieron durante 37 días el ejercicio de sus ocupaciones habituales), mientras el agente NUM001 disparó al menos en tres ocasiones a la zona de las ruedas del vehículo. Tras oír los disparos, el acusado disparó su arma hacia el vehículo, desde muy pocos metros, apuntando a la parte inferior trasera, dando cinco de los disparos en esa zona, excepto el primero que lo hizo en la puerta delantera y otro en la parte de los ocupantes trasera.

Tras los disparos, el vehículo continuó su trayectoria de huida, acabando empotrado en las inmediaciones de la gasolinera, lugar al que acudieron los agentes, encontrando herido a su conductor ( Teodulfo) por el primer disparo que había penetrado por la puerta delantera izquierda del Toyota, que lo alcanzó en la región dorsal inferior izquierda y que le causó la muerte por shock hipovolémico secundario a las lesiones producidas por arma de fuego.

Ante la situación del conductor herido por el disparo, el acusado y su compañero reclamaron por radio una ambulancia sin que a la llegada de los servicios sanitarios estuviera ya con vida Teodulfo.

Los otros ocupantes del vehículo eran Anton y Aquilino y acompañaron al fallecido durante la noche en la comisión de diversos ilícitos usando el Toyota Celica y un BMW de color blanco que ya habían abandonado cuando fueron interceptados. El primero se dio a la fuga y el segundo fue detenido al llegar los agentes al lugar en el que estaba parado el coche.

Los hechos ocurrieron el dieciséis de enero de 2006, incoándose el procedimiento ese mismo día, dictándose Auto concluyendo la instrucción y acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado el veinticinco de octubre de 2007, demorándose el Auto de apertura de juicio oral el cinco de abril de 2011, no celebrándose el enjuiciamiento en esta Audiencia Provincial, hasta el catorce y quince de junio de 2017".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Florian del delito de homicidio por imprudencia grave del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Firme la presente líbrense en su caso los mandamientos y oficios oportunos para alzar las medidas cautelares acordadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, indicándoles que contra la misma cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

La citada Audiencia con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó auto aclarando dicha sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la Sentencia de catorce de julio de 2017 en el sentido de que el acusado absuelto en la misma es Florian, nacido el NUM002 de 1971 y con DNI NUM003

Notifíquese este Auto a las parte indicándoles que es firme".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Luis Pablo y Dª Joaquina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denuncia infracción del artículo 24 CE por vulneración del principio acusatorio.

2. - Al amparo de los artículos 850 y 851 LECRIM.

3. - Al amparo del artículo 849, 1º de la LECRIM, en relación con el artículo 142,1 y 2 del CP y doctrina jurisprudencial concordante, al existir error de hecho en la valoración de la prueba al amparo de los establecido en el num. 2º del artículo 849 de la LECRIM.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de junio de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales, excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal de la ponente.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación al principio acusatorio.

Aducen los recurrentes que no se les ha tenido como parte acusadora al no dar validez a su escrito de acusación tanto en lo relativo al relato de hechos como en la calificación jurídica, teniendo en cuenta que al formular las conclusiones definitivas, al igual que lo había hecho el Ministerio Fiscal, se calificaron los hechos como imprudencia grave.

El motivo no puede ser admitido. Una vez el Juzgado de Instrucción acordó proseguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como un delito de homicidio imprudente, mientras que los recurrentes en ejercicio de la acusación particular se decantaron por el homicidio doloso. Esta última calificación, que por su penalidad desbordaba los contornos del procedimiento abreviado, no fue admitida por la Audiencia en auto de 22 de abril de 2015, que sentó las bases para que tras diferentes incidencias, el 4 de junio de 2015 el Juzgado de Instrucción dictara el auto en el que acordó que no se abriera juicio oral por este delito, y solo por la modalidad imprudente. De tal manera quedó acotado el objeto del proceso a las premisas fácticas marcadas por la acusación pública, y por su calificación jurídica, que en sus conclusiones definitivas, sin introducir concreción factual alguna, asumió la acusación particular, si bien discrepó en la pena y el importe de la responsabilidad civil.

Las conclusiones de las partes, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, circunscriben el debate penal. Por ello, si la acusación particular no modificó en modo alguno el relato fáctico que sustentó la calificación del Ministerio Fiscal, no puede ahora por vía de recurso introducir un sustrato de hecho que no incorporó en el momento procesal oportuno, ni la obtención con apoyo en el mismo de un nuevo relato de hechos probados.

La sentencia se ha pronunciado sobre esa acusación uniforme, a partir del relato fáctico que delimitó el escrito de calificación del Fiscal, y que la acusación particular aceptó, en los términos que tras la prueba practicada ha considerado probado, y ha descartado la imprudencia, sin que pueda entenderse por ello producida la vulneración el artículo 24 CE que denuncia.

El segundo motivo de recurso, por el cauce que autorizan los artículos 850 y 851 LECRIM, denuncia que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados y no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Entienden los recurrentes que los hechos probados deberían haber concretado que el acusado disparó su arma hasta en siete ocasiones, que apuntó a la parte lateral trasera izquierda del vehículo (no a la parte inferior trasera) y que el disparo que ocasionó la muerte de Teodulfo tuvo su orificio de entrada en la puerta del conductor a 87,20 centímetros de altura del suelo, y que el proyectil extraído al cadáver penetró en el habitáculo del vehículo a través de la puerta del conductor, con inclinación de arriba hacia abajo y dirección de atrás hacia delante. Además debería haber recogido que el acusado y su compañero de patrulla se encontraban instruidos perfectamente en el manejo, funcionamiento y empleo de armas. En definitiva reprocha que el relato de hechos probados es tan escueto que no refleja las circunstancias en las que se produce la secuencia de los disparos, por lo que no es posible plasmar la acomodación al tipo penal de la imprudencia grave con resultado de muerte.

El vicio procesal consistente en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el relato de hechos probados sea impreciso por el empleo de términos o frases ininteligibles, por omisiones que lo hagan incomprensible o por la incorporación de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el órgano sentenciador de lo que considera probado; b) la incomprensión o ambigüedad ha de impedir la subsunción jurídica; c) la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción del hecho que se declara probado; d) la falta de claridad puede ocurrir ante omisiones del factum que tengan trascendencia para la calificación jurídica.

La lectura del relato de lo que la Sala de instancia consideró acreditado permite comprobar que el mismo es perfectamente comprensible, sin adolecer de vacío o laguna descriptiva que pueda ser calificada de esencial; y al propio tiempo es suficiente a los fines de la decisión absolutoria por la que se decantó la sentencia.

2. Tampoco cabe apreciar la incongruencia omisiva a la que también alude el motivo.

El vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la contestación a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, y que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ, que en este caso no se ha intentado (entre otras SSTS 495/2015 de 29 de junio; 744/2015 de 24 de noviembre o 377/2016 de 3 de mayo).

La sentencia se ha pronunciado respecto a la pretensión de la parte ahora recurrente, que no estimó. El desarrollo del motivo evidencia que a través del mismo se intenta hacer valer la discrepancia con el proceso de valoración probatoria que sustenta la secuencia histórica que la Sala de instancia consideró acreditada, a partir de la cual extrae sus conclusiones absolutorias, lo que desborda los contornos de los cauces procedimentales que vehiculizan el motivo, que por ello va a ser desestimado.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 para denunciar la indebida inaplicación del artículo 141 1 y 2 CP, a la vez que denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2 LECRIM.

Arguye el recurso que el agente de la guardia civil autor de los disparos, con formación y experiencia en el uso de las armas, causó el fallecimiento de Teodulfo por no prever las consecuencias de su acción al actuar de forma apresurada y descuidada cuando su vida o integridad no corrían peligro alguno. Base fáctica que apoya en las declaraciones de los agentes Darío y el del propio acusado en cuanto afirmaron que al tratar de identificar a los ocupantes del vehículo, éste arrancó súbitamente y salió derrapando, lo que a juicio del recurrente desvanece la idea de peligro que según la sentencia experimentó el acusado al confundir una manguera negra con el cañón de una escopeta. A lo que se suma que facilitaron una versión discrepante respecto a la forma en que el segundo de los citados fue atropellado. Alude también a la versión de los dos jóvenes, uno de ellos menor, que acompañaban al fallecido en el coche, quienes afirmaron que salieron huyendo del lugar y negaron que hubieran exhibido la manguera negra que según la sentencia indujo a error al acusado. Y a la de los testigos Sr. Evelio, empleado de la gasolinera que dijo no haber visto que algún guardia civil fuera atropellado, o la del apoderado del mismo establecimiento que entregó una grabación a la Guardia Civil. Mantiene que el acta de la inspección técnico ocular e informes lofoscópicos del laboratorio de criminalística de la Guardia Civil ubicaron los impactos en la zona media lateral izquierda del vehículo, como producidos a 5 metros de distancia y con trayectoria de atrás hacia delante. Y alude a la información reservada del capitán de la Guardia Civil, Jefe de la segunda compañía de la Guardia Civil de DIRECCION000 que también concluyó que el vehículo arrancó "de forma violenta derrapando"; así como al informe de autopsia en cuanto especificó que "la herida de entrada del proyectil, localizada en la parte inferior de la cara posterior del hemitórax izquierdo..." o que "el trayecto recorrido por la bala en el interior del cuerpo es único y tiene una dirección de izquierda a derecha de detrás hacia delante y prácticamente horizontal...".

Elementos de prueba que sirven a los recurrentes para cuestionar los asertos del factum relativos al atropello del acusado o la exhibición por parte de los ocupantes del vehículo de un objeto que confundió con una escopeta, o los que apuntan a una situación del peligro para los agentes, que se habría desvanecido una vez el coche emprendió la huida. Todo ello, unido a la ubicación de los impactos en el coche y en el cuerpo del fallecido, sustenta la conclusión de que, aunque el acusado no tuviera el ánimo de alcanzar con su arma al conductor del coche, "a pesar de su pericia y experiencia en el manejo de las armas, no previó el mal que causó pues ejerció una acción que no era necesaria y que por tanto vulneró el deber de cuidado que debiera haber adoptado dirigiendo sus disparos a la parte baja del vehículo y más concretamente a los neumáticos para evitar su fuga si verdaderamente era lo que se pretendía, porque está más que claro que no respondía a repeler a su vez un contraataque que no se pudo producir".

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECRIM la doctrina de esta Sala 2ª ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

   En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   En este caso el recurso menciona una serie de declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin alusión alguna al alcance y significado que las mismas pudieron tener en el acto del juicio oral. En ninguno de los casos tienen el carácter documental que el éxito del motivo requiere.

   Tampoco lo tienen los informes a los que el recurso alude. De manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen. Todo ello sin olvidar que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, cuyo carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   En definitiva, lo que pretende el motivo es una revaloración en su conjunto de la prueba que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración, lo que desborda los contornos del estricto cauce de discrepancia que permite el artículo 849.2 LECRIM.

2. De otro lado, la discrepancia que habilita artículo 849.1 LECRIM a través del que también canaliza su queja el recurrente, tampoco autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. Sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia

   .

   En este caso la Sala sentenciadora, tras analizar la prueba practicada en el acto del plenario, en los términos razonables que expuso en sus fundamentos jurídicos, descartó un comportamiento imprudente que pudiera ser penalmente relevante por parte del acusado. Para ello tomó en consideración, de un lado "siendo de noche y estando identificando un vehículo sospechoso en una operación en la que se les había indicado que extremaran las precauciones pues podían ir armados los delincuentes, el agente encausado efectúa los disparos en una fracción de segundo tras ser arrollado por el coche en la huida, en el que creía haber visto al conductor manipulando el cañón de una escopeta (la manguera negra flexible de más de 70 cm que portaban en el coche los acusados con clara finalidad intimidatoria) y oír unos disparos que no sabía si provenían del coche o de su compañero dejando de disparar los dos agentes inmediatamente en cuanto el coche se alejó". A lo que añadió "Además, apreciando la prueba practicada en el plenario ( art. 741 de la L.E.Cr.), y muy fundamentalmente de lo manifestado por el acusado, los testigos y del resultado de las periciales obrantes en la causa, se llegan a conclusiones fácticas semejantes a las del Ministerio Fiscal. Y es que, partiendo de estas últimas (informe de los folios 748 y ss del Tomo IV ratificado por sus autores en el juicio), resulta que se efectuaron de noche unos disparos a un vehículo en movimiento que son dirigidos a la parte inferior trasera del mismo sin que el hecho de que uno se desviara hacia arriba y penetrara por la puerta del conductor alcanzando al mismo pueda calificarse de imprudente, máxime cuando el vehículo había golpeado al huir al acusado (así lo reconocen él y su compañero obrando un parte de lesiones que lo ratifica) estando la pareja de la Guardia Civil buscando a unos presuntos delincuentes respecto a los que sus superiores les habían indicado que extremaran las precauciones pues podían ir armados (así lo reconoce el oficial al mando de los agentes que declara en la vista), por lo que no cabe calificar como imprudente su conducta teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produjo.

   Piénsese además que, como declaró en la vista el guardia civil NUM001, la pareja de agentes se bajó de su coche oficial, pidiendo a los ocupantes del coche la documentación, tras lo que el conductor cogió un objeto que creen alargado y negro que es una arma, procediendo a arrancar el vehículo e iniciar la huida, golpeando al acusado al salir conduciendo bruscamente (esto último también lo reconocen los otros ocupantes del Toyota que testifican en el juicio, habiendo también huellas de derrapaje), sucediendo todo en unos pocos segundos. Y es en una decisión tomada en cuestión de décimas de segundo, cuando el acusado efectúa los disparos tras gritar el otro agente que "iban armados" y oír el encartado varios disparos, sin saber si provenían del coche que huía tras arrollarlo o de su compañero (como así fue). Y en ese vehículo, los ocupantes portaban un tubo grueso y flexible de cable de alta tensión negro de 74Ž5 cm de longitud por 2Ž5 cm de diámetro (folio 190 del Tomo I de la causa) que los agentes habían visto (era de noche) según han relatado, y que perfectamente podían identificar como el cañón de una escopeta (algo que también ratifica el agente NUM004 y es apoyado por lo expuesto por los agentes NUM005 e NUM006, y se puede comprobar en la fotografía de los folios 191 a 193 del Tomo I de la causa), por lo que la reacción de disparar no puede calificarse como desproporcionada o imprudente a los efectos penales o contraria a lo establecido en el art. 5 de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

   Poco o nada, han aclarado en estos hechos el empleado y encargado de la gasolinera, así como los demás agentes policiales que deponen en el plenario y que no presenciaron los hechos. En cuanto a la versión de los hechos que dan los dos ocupantes del vehículo que conducía el fallecido ( Anton y Aquilino), apreciada de forma directa y con el privilegio de la inmediación, no puede ser admitida por cuanto no se compadece con las pruebas objetivas y restos de los hechos hallados tras los mismos, principalmente con las lesiones que sufre el acusado al golpearle el coche y con la forma y lugar en que se producen los disparos (a unos cinco metros, desde el lateral del coche ya en movimiento y en cuclillas o a muy baja altura)".

   Hemos transcrito los párrafos precedentes, porque los mismos dejan sin sustento las alegaciones del recurrente (cierto es que articuladas por cauce inadecuado, ya que debió canalizar su queja como infracción de la tutela judicial efectiva) cuestionando la valoración probatoria que sustentó la secuencia histórica que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que podrá compartirse o no, pero que no puede tacharse de irracional o arbitraria.

   Tal extremo, así como la revisión en torno a la calificación jurídica que merecen los hechos probados, nos proyecta sobre las dificultades de revisión de pronunciamientos absolutorios.

3. El cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM por el que se canaliza el recurso impone el respeto al relato de hechos probados, que resulta intangible. El éxito de la tesis esgrimida en el recurso determinaría, tal y como el mismo pretende, una condena ex novo en casación.

   La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c . España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.

   Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurren por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a éstos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la STC, 88/2013 o a la más reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre.

   El planteamiento del mismo recurso determina la imposibilidad de su éxito.

   De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, STS 125/2015 de 21 de mayo, o 22/2018 de 17 de enero, entre otras).

   Ahora bien, en los que en concreto afectan a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero .

   Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, como en este caso la imprudencia, exige la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

   La postura de esta Sala de casación, de la que son exponentes la SSTS 58/2017 de 7 de febrero, la 22/2018 de 17 de enero, o la 576/2018 de 21 de noviembre, se mantienen en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

   Añade esta sentencia del Pleno, "por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado -"que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ4)- ".

   Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional, la STC 125/2017 de 13 de noviembre "Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

   En definitiva, tal doctrina desplaza el margen de actuación del Tribunal de casación en estos casos, a límites mucho más estrechos que los que el recurrente pretende, en cuanto que la divergencia que plantea se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de la imprudencia, sino en relación con una polémica que desciende a lo fáctico respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditada la misma.

4. En la STS 1089/2009, de 27 de octubre que cita el recurso, y a la que ya nos referimos, entre otras en la STS 552/2018 de 14 de noviembre, se decía que el delito imprudente "... aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico)".

   En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS 1823/2002, que la imprudencia grave "... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad", y con parecidos términos se recordaba en la STS 537/2005, que "la jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos". Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado". Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control".

   Con otras palabras, en la STS 1089/2009, antes citada, se argumentaba que "... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".

   Desde esos cánones, la pretensión de los recurrentes en orden a determinar si el acusado, en atención a las circunstancias concurrentes, infringió de forma patente las reglas de cuidado que le eran exigibles en su actuación, sin adoptar las cautelas necesarias para controlar el riesgo que generó con sus disparos y no comprometer la vida de los usuarios del vehículo al que apuntó, rebasa los límites del mero error de calificación jurídica susceptible de corrección por la vía propuesta.

5. El segundo de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

   Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

   Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril, 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016).

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3).

   La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

   Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea razonable.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

   La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda, lo que en este caso hemos descartado que ocurriera, a partir del discurso valorativo que desarrolló el Tribunal sentenciador, al que anteriormente hicimos referencia.

   En atención a todo lo expuesto, también el tercero de los motivos se va a desestimar y con él la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM la parte recurrente ha de ser condenada a las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en primera instancia.