STS, 27 de Enero de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sección Primera, dictó Sentencia, el doce de abril de dos mil siete, en el Recurso número 147 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Procurador Don Juan López de Lemus, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Dos Hermanas, inicialmente contra la desestimación presunta del requerimiento previo formulado por ésta en fecha de 23 de diciembre de 2004 al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía instándole la revocación del Decreto 499/2004, de 5 de octubre , por el que se desestimaba la solicitud formulada por el mismo Ayuntamiento relativa a la alteración de términos municipales, y posteriormente ampliado al Decreto 58/2005, de 1 de Marzo , que expresamente rechazaba al anterior requerimiento. Sin imposición de costas".

En escrito de tres de julio de dos mil siete, el Procurador Don Juan López de Lemus, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha doce de abril de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de cuatro de julio de dos mil siete , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veinticinco de septiembre de dos mil siete, el Procurador Don Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de treinta de abril de dos mil nueve .

En escritos de veinte y treinta de julio de dos mil nueve, la Procuradora Doña Elena Puig Turégano en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla y la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de enero de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Interpone el recurso de casación que la Sala resuelve la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, Sede de Sevilla, de doce de abril de 2.007, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 147/2.005, deducido por la Corporación Municipal recurrente frente a la desestimación presunta del requerimiento previo formulado por ésta en fecha de 23 de diciembre de 2004 al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía instándole la revocación del Decreto 499/2004, de 5 de octubre , por el que se desestimaba la solicitud formulada por el mismo Ayuntamiento relativa a la alteración de términos municipales y el Decreto 58/2005, de 1 de marzo , que rechazaba expresamente el anterior requerimiento.

La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de Derecho una vez que identificó el objeto del proceso, expuso el relato de los hechos que dieron lugar a la situación controvertida en la litis, y seguidamente consignó las posturas de las partes sobre la cuestión a resolver, y para ello expuso lo que sigue: "A modo de relato de hechos, se expone en el escrito de demanda como origen de la presente controversia el dictado el 28 de julio de 1937 por el General Franco del Decreto 331 , suscrito como Jefe del Estado, cuando aún se hallaba en ejercicio el Gobierno de la República; en virtud de esta disposición, se resuelve segregar del término municipal de Dos Hermanas una extensión de 2.763 hectáreas y agregarlas al término municipal de Sevilla. La justificación dada para la adopción de esta decisión atendía a que las edificaciones de aquella guarnición (tal acontece con el Hospital Militar en construcción) resultaban enclavadas en dos jurisdicciones principales (sic), distintas, (debe querer decir municipales y así aparece en el Decreto que cita) lo que denotaba, según la actora, la intervención militar decisiva en la resolución del expediente, por encima incluso de las voluntades de ambas corporaciones.

En la citada disposición se instaba a la Diputación Provincial y al Ayuntamiento de Sevilla para que, de acuerdo con el Ayuntamiento de Dos Hermanas, pudieran llevar a cabo los convenios necesarios para regular las segregaciones y distribuir las aportaciones y compensaciones recíprocas, si bien ninguno de estos convenios llegó a celebrarse. El Ayuntamiento de Dos Hermanas, que estaba constituido exclusivamente por una Comisión Gestora de tres personas designadas por las autoridades militares, tras ser destituida la legítima Corporación municipal, se había visto obligado a ceder a las presiones militares, a cuyo fin celebró el 7 de enero de 1937 una sesión extraordinaria con el único objeto de tratar y resolver sobre la segregación del sector de la barriada de Bellavista y agregación de él al término de Sevilla. En dicha sesión, asimismo, se adoptó como condición de lo que, en definitiva, se resolviera que la Ermita de Nuestra Señora de Valme, en el Cortijo del Cuarto, continuara bajo la propiedad del Ayuntamiento, deseo del Ayuntamiento de Dos Hermanas que no fue respetado.

A partir de estos antecedentes, el Ayuntamiento de Dos Hermanas, en base al acuerdo adoptado en sesión extraordinaria del Pleno de 20 de enero del año 2000, formuló solicitud al amparo del artículo 10.2.d) de la Ley 7/1993, de 27 de julio, de Demarcación Municipal de Andalucía , pretendiendo la rectificación de anomalías que tuvieren su origen en una demarcación arbitraria, cual fue la contenida en el Decreto de 1937 .

El expediente de alteración de términos municipales concluyó por Decreto 499/2004, de 5 de octubre

, firmado por el Presidente de la Junta de Andalucía, que desestimaba la alteración de los términos solicitada. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Jurisdiccional , se formuló por la actora requerimiento previo al Consejo de Gobierno interesando la revocación del mencionado Decreto, dictándose, en su lugar, otro que accediera a la alteración de los términos municipales en el sentido interesado o en la forma peticionada de modo subsidiario. El Decreto 58/2005, de 1 de marzo , rechaza el anterior requerimiento.

Al amparo de los anteriores hechos, entiende la actora que incurren los Decretos impugnados en arbitrariedad, en cuanto se dictan a sabiendas de la nulidad del Decreto de 1937 , por el cual se produjo la alteración municipal que ahora se pretende realizar en sentido inverso.

En fundamento de su pretensión y tras afirmar la plena competencia de la Junta de Andalucía para revisar el contenido y efectos del Decreto de 1937 , con arreglo a las circunstancias actualmente existentes, invoca la actora la concurrencia de la causa recogida en el artículo 10.2.d) de la Ley andaluza 7/93 . Entiende la actora que la arbitrariedad que se imputa a la demarcación efectuada deriva tanto de los motivos esgrimidos, como de la propia nulidad de pleno derecho del Decreto, por ser contrario al ordenamiento jurídico vigente en el momento de su promulgación.

Por otra parte, se invoca la concurrencia de la causa prevista en el artículo 10.2.c) de la Ley 7/93 , como causa complementaria y subordinada a la anterior, esto es, la concurrencia de circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo que así lo aconsejen. Así, entiende la actora que concurren circunstancias de orden geográfico que hacen aconsejable la alteración.

Considera la recurrente que, al amparo de la potestad discrecional de la administración autonómica, es posible su control jurisdiccional a través del control de los hechos determinantes, en este supuesto, el Decreto de 1937 , que es nulo de pleno derecho, dando lugar además a una demarcación arbitraria, por lo que no queda sino afirmar que el Decreto 58/2005 y el Decreto 499/2004 han de ser revocados por incurrir en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Por otra parte, rechaza la actora la extemporaneidad de la petición de alteración de términos.

Por último y en cuanto a la petición subsidiaria de estimación parcial, el Decreto de 1937 no hace referencia al acuerdo adoptado entre las respectivas Corporaciones relativo a que la mencionada Ermita y sus alrededores seguían siendo propiedad del Ayuntamiento recurrente, condición para acceder a la segregación en incumplimiento de esta condición, por lo que entiende la actora que conlleva la nulidad radical del acto administrativo subsiguiente, al menos en lo que hace al terreno por ella afectado. En este sentido, se menciona el informe de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes que obra en el expediente administrativo.

Se opone la Junta de Andalucía a la estimación de la anterior pretensión; en este sentido, se indica que los Decretos impugnados se ajustan a derecho, siendo tal circunstancia destacada por el dictamen del Consejo Consultivo. Idéntica conclusión se alcanza respecto al fondo del asunto; en este sentido, se resalta que el Decreto fue informado favorablemente por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y dictaminado favorablemente por el Consejo Consultivo. Desde el punto de vista técnico, tanto la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Obras Públicas y la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación han estimado improcedente la alteración de términos municipales propuesta por la recurrente, que supondría la segregación de porción de terreno del Ayuntamiento de Sevilla que se agregaría al término municipal de Dos Hermanas. Niega esta codemandada la nulidad invocada del Decreto de 1937 , pues no se ha instado su nulidad a través de los cauces que ofrece el ordenamiento jurídico, siendo además incompetente la Junta de Andalucía para la revisión de dicho acto. De esta forma, se entiende que la pretensión ahora deducida es extemporánea y como se funda en los Decretos impugnados es desproporcionada, pues no se justifica una alteración tan importante para restablecer unos desajustes de poca importancia, reforma que no reúne los requisitos exigidos en el artículo 10 de la Ley 7/93. Por otra parte, tampoco son importantes las anomalías que se mencionan, ni el Decreto del año 37 fue arbitrario en los términos expuestos. En cuanto a la petición subsidiaria, entiende esta parte que no concurren circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo que aconsejen tal alteración.

En el mismo sentido, se opone el Ayuntamiento de Sevilla que destaca el carácter discrecional de la potestad que se ejercita y de la que los Decretos impugnados son resultado; la imposibilidad de acceder a la solicitud que se suplica en la demanda, habida cuenta de lo dispuesto el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional ; la inexistencia de infracción alguna de los elementos reglados; lo superfluo de la base de la demanda, esto es, la supuesta nulidad del Decreto de 1937 , ya que ni formal, ni materialmente, concurre la misma, y del argumento dado de contrario, pues aunque concurriere la supuesta nulidad, estaríamos ante un supuesto del artículo 106 de la Ley 30/92 ; y, la manifiesta ausencia de los requisitos establecidos en la Ley 7/93 para acceder a la pretensión de la actora".

La Sentencia de instancia continúa en el segundo de sus fundamentos refiriéndose a la nulidad de los Decretos autonómicos recurridos que la demandante considera arbitrarios pues se dictan, dice, a sabiendas de la nulidad del Decreto de 1.937 , por el cual se produjo la alteración municipal y rechaza esa alegación expresando que: "El anterior razonamiento incurre en una premisa errónea que atañe a la pretendida nulidad del Decreto preconstitucional. Ésta se justifica por la recurrente en las circunstancias que llevaron a la aprobación de tal norma, pero no en previsiones relativas a su contenido, que es el que pretende ser alterado. Por otra parte, la propia recurrente incurre en una confusión de términos al descartar que no pretenda una revocación o declaración formal de nulidad de la anterior disposición por parte de la Administración autonómica -no cabe obviar que el Decreto de 1937 no es impugnado por la recurrente-, sino la simple regulación de la situación controvertida por parte de la Administración autonómica al amparo de sus actuales competencias.

Lo primero debe ser rechazado, en la medida que el mencionado Decreto preconstitucional no es nulo, pretensión que únicamente podría canalizarse, como entienden certeramente los codemandados, por la vía del artículo 102 de la Ley 30/92 , que no ha sido formulado por la recurrente y cuya extemporaneidad no resulta por ello trascendente en el presente supuesto; y, por otra parte y sin perjuicio del ejercicio de las competencias que al respecto pudieran corresponder a la Administración autonómica, lo cierto es que ésta carece de atribuciones para revocar o declarar formalmente la nulidad de pleno derecho de normas de carácter estatal que aún rigen, al menos, de modo formal en nuestro ordenamiento jurídico.

Es cierto, por otra parte, que se podría pretender la nulidad sobrevenida o la inaplicación de normas preconstitucionales, al amparo de la Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución, pero ello únicamente puede sustentarse efectivamente en vulneración de preceptos constitucionales, que tampoco son descritos por la recurrente. La mera emanación de una norma por parte de las autoridades del régimen preconstitucional y al amparo de las circunstancias propias del mismo, no lleva, como se deduce de la doctrina constitucional, a la nulidad de la norma por inconstitucionalidad sobrevenida; resulta, en este sentido, especialmente ilustrativo el amplio número de disposiciones preconstitucionales, de los más diversos rangos, que conservaron su vigencia tras la entrada en vigor de la Constitución.

El propio Tribunal Constitucional, en relación con las normas reguladoras de derechos fundamentales, proclamó, en su pronta sentencia de 2 de febrero de 1981, que la preferencia de la Constitución sobre las leyes preconstitucionales viene dada por un criterio jerárquico dado que la Constitución es ley superior y por un criterio temporal, pues era ley posterior; que el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las leyes preconstitucionales impugnadas declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida, por lo que los jueces y tribunales podrán plantearle en estas leyes la cuestión de inconstitucionalidad; que así como frente a las leyes postconstitucionales, el Tribunal Constitucional ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los jueces y tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad, produciendo esta alternativa una diferencia cual es que si la sentencia es dictada por el Tribunal Constitucional tendrá fuerza "erga omnes" mientras que si lo es por un tribunal ordinario tendrá fuerza sólo para el caso concreto planteado; que, finalmente, los tribunales ordinarios han de agotar, antes del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, las posibilidades de interpretación conforme a la Constitución de las leyes preconstitucionales.

La anterior interpretación descarta la nulidad sobrevenida de disposiciones existentes en el ordenamiento constitucional bajo el exclusivo fundamento de su nacimiento u origen en el anterior régimen, resultando, en el presente supuesto, que la recurrente pretende amparar la pretendida nulidad del Decreto de 1937 en las circunstancias determinantes de su promulgación, lo cual, no puede tener acogida".

Resuelta esa cuestión la Sentencia en ese mismo fundamento rechaza "el resto de los alegatos deducidos por la actora (que) atienden a la vulneración de las propias disposiciones normativas que regían al tiempo del dictado del Decreto de 1937 , algunas de ellas dictada bajo el mismo mandato y forma que la anterior, pero ello no supone vulneración constitucional de tipo alguno, como, por otra parte, no destaca la recurrente y, en cualquier caso, llevaría al único cauce viable para la obtención de un pronunciamiento formal sobre su nulidad, el de la revisión de oficio, no ejercido por la recurrente y carente, asimismo, la Administración autonómica de competencias para resolverlo en el presente caso.

Estos razonamientos, en consecuencia, deben descartar la pretendida nulidad del Decreto de 1937 como causa determinante de la estimación del alegato relativo a la arbitrariedad de los Decretos autonómicos impugnados".

También la Sentencia se detiene, fundamento de Derecho tercero, en el estudio de las razones que ofrecen las resoluciones recurridas en orden a rechazar "el requerimiento de alteración de términos deducido por el Ayuntamiento de Dos Hermanas y que se sustenta en la interpretación de los preceptos que, como causa de su petición, invoca la recurrente, esto es, los artículos 10.2 .d) -cuando sea necesario corregir anomalías que tuviesen su origen en una demarcación arbitraria o sobrevenidas por cualquier otra causa con posterioridad, evitando que ello comporte beneficios a uno o varios municipios en detrimento de otro u otros- y c) -cuando concurran circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo que así lo aconsejen- de la Ley 7/1993, de 27 de julio , reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía".

En relación con la primera de esas dos causas afirma que "entraña la identificación, al menos y a partir de los argumentos dados por la recurrente, de dos conceptos jurídicos indeterminados; el de anomalías y el de la demarcación arbitraria. En este sentido, cabe destacar que se da un supuesto de concepto jurídico indeterminado cuando la norma no determina con precisión absoluta el alcance del concepto que utiliza. A diferencia de la discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos -en la medida que la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.)-, en el concepto jurídico indeterminado no hay margen valorativo para la Administración: o se da o no se da el concepto. En la discrecionalidad las alternativas son igualmente válidas. En el concepto jurídico indeterminado solo una decisión es válida.

La incertidumbre que genera, en el presente supuesto, la determinación del significado de los anteriores conceptos, obliga a remitir el control judicial de la acción administrativa en la comprobación de si la Administración ha perseguido una razonabilidad en su decisión, lo que pasa por su debido asesoramiento y fundamentación de la decisión. De ahí que, incluso, en la zona de incertidumbre quepa el control judicial y una eventual anulación de la decisión administrativa, si se demuestra que la Administración no obró razonablemente o incurrió en error.

Entiende la recurrente que la arbitraria delimitación actual de los indicados términos municipales viene, en parte, constituida por una línea imaginaria que sólo existe en los planos, pero no en la realidad física, siendo hasta el Decreto de 1937, que el término municipal de Dos Hermanas lindaba con el de Sevilla por el antiguo cauce del río Guadaira; y, por otra parte, de la nulidad del mencionado Decreto.

Este último extremo ya ha quedado descartado a tenor de los razonamientos dados en el anterior fundamento de derecho y en lo relativo a la arbitrariedad de la demarcación efectuada, ofrece la demandada razones relativas a que la cuestión de la segregación del municipio de Dos Hermanas venía siendo objeto de consideraciones, reuniones y estudios institucionales desde ocho o diez años antes del Decreto; que parte de la zona era asistida desde 1929 por los servicios del Ayuntamiento de Sevilla; que hubo una Comisión autorizada para efectuar la cesión bajo ciertas condiciones; y, que las compensaciones que fuesen procedentes quedaron a cargo de acuerdos entre la Diputación y ambos Ayuntamientos. Razonamientos estos, no rechazados por la recurrente, que se cohonestan plenamente con los argumentos que se exponen en el escrito de demanda al respecto de la precaria economía del municipio de Dos Hermanas en los años veinte y, en cualquier caso, descartan la irracionalidad de los argumentos tomados como propios por la motivación que ahora ofrece la Administración autonómica para desestimar la alteración de términos pretendida.

La utilización de la línea imaginaria para la diferenciación de ambos términos es argumento, además, que afectaría a la propia arbitrariedad de la delimitación, pero no a la necesaria concurrencia de anomalías derivadas de la misma. Son ambos elementos que impone la causa invocada por la recurrente para poder estimar la concurrencia de un supuesto justificativo de la alteración de términos.

En este sentido y como se exponía en el anterior de los fundamentos de derecho, la justificación de la pretendida arbitrariedad de la demarcación a partir de la nulidad del Decreto de 1937 se muestra insuficiente a estos efectos y la referencia a la existencia de una línea imaginaria que diferencie ambos términos no demuestra, sin más, la concurrencia de anomalías en esta delimitación, que, por otra parte, tampoco son invocadas, en cuanto a este extremo, por la recurrente en su escrito de demanda.

Siendo, como expone la demandada, que resulta común que la línea límite entre términos no discurra necesariamente por concretos elementos naturales -sin perjuicio de que el Decreto 499/2004 descarte, al amparo del informe de la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que el mencionado límite natural ofrezca actualmente el referido carácter en gran parte de su trazado, dada la transformación existente del territorio- y atendida la justificación de la alteración en los términos expuestos -extremos que constatan la plena razonabilidad de la decisión asumida por la Comunidad Autónoma-, no expone la recurrente la concurrencia de específicas anomalías derivadas de la anterior que permitieren estimar la existencia del supuesto determinante de la alteración que alega o, a mayor abundamiento, que pudieran resultar corregidas a partir de la propuesta ofrecida por aquélla (véase, en este sentido y en la medida que concluye la incidencia territorial negativa de la iniciativa de la recurrente, el informe del Servicio de Planificación Territorial de la anterior Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de fecha de 29 de abril de 2002, folios 304-306 del expediente administrativo)".

Y seguidamente la Sentencia enfrenta en el fundamento cuarto "la segunda de las causas traídas a colación por la recurrente sí comprende el ejercicio de un ámbito de discrecionalidad administrativa, pues la decisión se desenvuelve en el marco de criterios extrajurídicos, esto es, comportan la ponderación de circunstancias de orden geográfico, demográfico, económico o administrativo que aconsejen la alteración, y, en el presente supuesto, no sólo para uno de los municipios implicados, sino para ambos.

Como se apuntaba en el anterior de los fundamentos de derecho, la discrecionalidad supone un margen de libre elección por la Administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas. Estas posibilidades pueden referirse a la conveniencia de actuar o no, al modo de actuar o al contenido de la actuación. En el anterior contexto, exige la jurisprudencia que para poder anular un acto discrecional es preciso que se justifique la irracionalidad o la inidoneidad patente de la solución adoptada por la Administración (SSTS de 30 de junio de 1989 o de 30 de enero de 1990 , entre otras muchas).

Con arreglo a las anteriores consideraciones, las alegaciones dadas por la recurrente al amparo de este motivo del recurso y la actividad material que la sustenta no ha logrado desvirtuar la concurrencia de razones que descarten, al menos, la igual legitimidad de la delimitación actualmente existente entre ambos términos municipales, según la extensa motivación ofrecida a estos efectos por el Decreto 499/2004 , y que, asimismo, constatan la plena razonabilidad y adecuación de la decisión adoptada en el mismo, que es ratificada en el posterior Decreto también cuestionado. Esto es, la desaparición del carácter natural del límite constituido por el cauce del río Guadaira, la integración de toda la zona en su día segregada al Registro de la Propiedad de Dos Hermanas número dos que, según informe emitido por la titular del mismo, se destaca como Registro independiente, pasando a ser un Registro más del término municipal de Sevilla, como lo demostraría su consideración informática en los servicios centrales de Madrid en la Sección 12 de Sevilla, y en relación con la expuesta intención de traspasar su capitalidad a esta ciudad, el servicio ampliamente ofrecido a la población del territorio disputado por el Ayuntamiento de Sevilla -como ya se venía produciendo en cierta medida desde el año 1929-, así como la falta de acreditación de motivos demográficos y económicos suficientes.

La propia demandante no descarta en su demanda los razonamientos dados en rechazo de los motivos invocados al amparo de esta causa, salvo en lo relativo a la inclusión de los espacios dispuestos en el Registro de la Propiedad de Dos Hermanas, criterio sin la contundencia suficiente a estos efectos, es decir, que permita rechazar la razonabilidad de la actual delimitación al amparo del ámbito de discrecionalidad administrativa en el que se desenvuelve la presente controversia y dada la plena posibilidad -proyectada y justificada por el propio titular del servicio- de integración del mismo en el Registro de la Propiedad de Sevilla, como ya aparece en los servicios centrales de Madrid (folios 177-181 del expediente administrativo).

Por último y en lo relativo al resto de consideraciones formuladas al amparo de la pretensión subsidiaria, vuelven a ampararse éstas en la pretendida nulidad del Decreto de 1937 , argumento que ya se vio rechazado anteriormente y que por idénticos razonamientos tampoco puede ahora prosperar. Asimismo, la propia consideración favorable que emite el informe de la Secretaria General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes en lo relativo a la Universidad Pablo de Olavide (folios 517-520 del expediente administrativo) tampoco es argumento que excluya la conclusión anteriormente expuesta, pues lo cierto es que este documento tampoco descarta la plena adecuación y razonabilidad de la alternativa decisión que al respecto se adoptó por la Administración autonómica en el mantenimiento de la actual delimitación, alternativa, por tanto, lícita también frente a la propuesta por la recurrente y que, según el mencionado informe, también lo es - aún cuando tampoco produciría la integración plena de toda la Universidad en un único municipio-, pero que, en este contexto de discrecionalidad administrativa, no puede elevarse en argumento justificativo de la estimación, aún parcial, de la pretensión deducida, pues no excluye la razonabilidad y justificación de la anterior según el primer párrafo de sus conclusiones".

El recurso que interpone el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas contiene tres motivos de casación que se formulan todos ellos al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley 19/1.998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El primero de ellos menciona como infringidos los artículos 1, 9.3, 24.1, 103 y 106 y la Disposición Derogatoria, apartado tres de la Constitución, así como el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tomando en consideración esos preceptos constitucionales el motivo considera que los Decretos autonómicos recurridos incurrieron en la arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 de la Constitución al dotar de legitimidad al Decreto de 1.937 , nulo de pleno derecho y, por tanto, consagrando o dando cobertura jurídica a una alteración territorial que tuvo su origen en una decisión arbitraria y en un acto ilegítimo.

Tras la cita de numerosos supuestos legales recientes de restauración de situaciones históricas acaecidas a consecuencia de la guerra civil, el motivo afirma que ese tratamiento no es el dispensado al supuesto de la alteración de los términos municipales de Dos Hermanas en relación con Sevilla. Lejos de ello los Decretos autonómicos recurridos dieron validez a una situación de hecho que tuvo su origen en un acto de guerra y se apartan de lo actuado por distintas Administraciones Públicas desde que rige la Constitución incurriendo en arbitrariedad y contaminando de igual vicio jurídico a la Sentencia cuya casación solicita.

Cita la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2.005 , y se remite a los principios que proclama el art. 103 de la Constitución que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la Ley y al derecho que ha vulnerado la Sentencia al dar validez a los Acuerdos del Consejo de Gobierno de Andalucía que no respetaron esos principios al dar cobertura a un acto nulo de pleno derecho.

La Junta de Andalucía al oponerse al recurso pretende inicialmente la inadmisión del mismo y cita en apoyo de esa pretensión las Sentencias de esta Sala de 21 de octubre de 2.008, recurso de casación núm. 939/2.006 y la de 14 de noviembre de 2.006, recurso de casación 5.084/2.004 ambas dictadas en relación con supuestos de alteración de términos municipales.

Por los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Sevilla se opone a este motivo que ni en su día la demanda ni con posterioridad la Sentencia recurrida mencionan los preceptos que se invocan a excepción de la Disposición Derogatoria de la Constitución por lo que de conformidad con lo dispuesto por el art. 86.4 de la Ley de la Jurisdicción el motivo debe rechazarse.

Y por lo que hace a la cita de la Disposición Derogatoria citada de la Constitución la Sentencia en relación con la misma expone la doctrina consolidada acerca del tratamiento que debe darse a esos supuestos y siguiendo la misma rechaza la posible nulidad de los Decretos relacionada con la pretendida nulidad del Decreto de 1.937 .

De igual modo la Junta de Andalucía mantiene que los Decretos impugnados son conformes a Derecho porque en modo alguno toman en consideración el Decreto de 1.937 del que nadie solicitó su nulidad.

El motivo no puede prosperar. Por un lado y como hemos trascrito inmediatamente antes, la Junta de Andalucía no sólo se opone a que el motivo prospere sino que yendo más allá pretende que no se admita el recurso, y cita para ello la Sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 de octubre de 2.008 , recurso de casación núm. 939/2.006. En ella se invoca la sentencia de 1 de marzo de 2005 de esta Sala en la que expusimos lo que sigue: "Al igual que en asuntos semejantes en materia de segregación municipal (recientemente, en la Sentencia de 22 de febrero de 2005 -RC 6.982/1999 -), debemos en primer lugar efectuar determinadas precisiones procesales, por ser de orden público la comprobación en cualquier momento procesal de la concurrencia de los requisitos necesarios para la admisión a trámite del recurso de casación. En efecto, como en la citada Sentencia hemos tenido ocasión de recordar, no puede revisarse en casación la aplicación por parte de los Tribunales Superiores de Justicia de la legislación autonómica en la materia, puesto que lo veda la regulación del recurso de casación, destinado en exclusiva a la verificación de la correcta interpretación del derecho estatal o comunitario como expresamente se deriva de lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción . Por ello, tras la aprobación por las Comunidades Autónomas de sus correspondientes leyes en la materia, como en el caso de autos lo es la Ley 7/1993, de 27 de julio, de Demarcación Municipal de Andalucía , los asuntos que se refieren a segregación de municipios difícilmente serán admisibles en casación.

Es verdad que no cabe excluir a priori y de forma genérica la posible infracción de preceptos constitucionales o de leyes estatales en un supuesto de segregación municipal basado en legislación autonómica, pero también es cierto que no basta la alegación de tales preceptos para hacerlo recurrible en casación. En efecto, al igual que las infracciones del procedimiento administrativo o del proceso contencioso administrativo no hacen necesariamente recurribles en casación los supuestos en los que la legislación material aplicada es autonómica, tampoco la alegación de principios constitucionales o de preceptos estatales supletorios hace recurribles en casación a aquellos supuestos de aplicación de normativa local o autonómica en los que la infracción constitucional alegada es meramente accesoria o los preceptos estatales supletorios no han sido aplicados o no han sido relevantes para el fallo. En este sentido, ya en otros casos hemos inadmitido diversos motivos que se limitaban a alegar la infracción del derecho autonómico o que, si bien invocaban preceptos legales estatales, o no fueron aplicados o no habían sido relevantes y determinantes del fallo (Sentencia de 25 de mayo de 2004 -RC 7.017/2000 - )".

Esta es por otra parte la tesis del Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta con carácter general en la Sentencia de 30 de noviembre de 2.007, recurso de casación núm. 7638/2002 al expresar en el fundamento sexto que: "De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece".

Ahora bien en este nuestro supuesto no podemos asumir esa pretendida no admisión del recurso, sino que habremos de examinar el contenido de sus motivos para obrar en consecuencia, porque en la instancia y así lo manifestó la Sentencia recurrida, no sólo se impugnaron los Decretos cuestionados del Gobierno andaluz invocando normas de Derecho propio de la Comunidad Autónoma sino también preceptos constitucionales y otros contenidos en Leyes del Estado aplicables a la totalidad de las Administraciones Públicas.

De ahí también que haya de tomarse muy en cuenta la oposición que a este primer motivo formularon los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Sevilla en el sentido de poner de manifiesto que los preceptos constitucionales en que el mismo se apoya artículos 1, 24.1, 103 y 106 de la Constitución ni en su día en la demanda ni con posterioridad en la Sentencia recurrida fueron relevantes y determinantes del fallo, puesto que ni siquiera fueron invocados en el proceso y no fueron considerados por la Sala sentenciadora. Cuestión distinta es la relativa a la Disposición Derogatoria de la Constitución a la que si se refirió la Sentencia de instancia como también lo hizo con el art. 9.3 de la Constitución y a ambos también los menciona el motivo.

En cuanto a la posible arbitrariedad de los Decretos recurridos "no lo fue el originario de 1.937- "se funda en que los mismos ignoraron la nulidad de pleno derecho del Decreto inicial que invalidaba cualquier actuación posterior, como los Decretos recurridos y la misma Sentencia que los confirmó.

En esta cuestión hemos de coincidir con la posición que mantuvo la Sentencia de instancia puesto que no se discute en el proceso las circunstancias en que se dictó el Decreto, sin duda excepcionales, sino el contenido del mismo que sin embargo se mantuvo inalterado sin que la Corporación recurrente reaccionase ante esa situación desde que pudo hacerlo, consintiendo de ese modo el mismo. La Sentencia hace referencia a ese hecho al citar el art. 102 de la Ley 30/1.992. Y es muy clara la posición de la Sentencia que compartimos en relación con la aplicación de la Disposición Derogatoria de la Constitución y la Doctrina del Tribunal Constitucional que la interpretó en el sentido que expone la Sentencia de la Sala de instancia con la cita de la Sentencia de 2 de febrero de 1.981 del Tribunal Constitucional .

Y por lo que hace a la arbitrariedad inicial del Decreto de 1937 no es posible compartir esa posición, porque sin perjuicio de que se pueda discrepar de la decisión que en el mismo se adoptó, no se puede decir que fuera arbitraria porque se fundó en razones que atendidas las mismas intentaban resolver, además de la circunstancia esencial que lo motivó la de que las instalaciones militares dependieran de un único municipio, solventaba también situaciones de hecho que se reconocían como inconvenientes desde los años veinte del siglo pasado, y sobre las que ambos consistorios mantenían conversaciones para su solución.

El motivo debe rechazarse.

El segundo de los motivos alega con idéntico amparo que el anterior la vulneración por la Sentencia de los artículos 62, 102 y siguientes de la Ley 30/1.992 , y los artículos 1, 25, 26.2 y 27.3 de la Ley de la Jurisdicción y la Disposición Derogatoria apartado 3 de la Constitución.

El motivo opone a la Sentencia el que niegue la nulidad del Decreto de 1.937 porque esa nulidad se justifica en las circunstancias que dieron lugar a su aprobación pero no en previsiones relativas a su contenido. Por el contrario sostiene que el Decreto era arbitrario porque se dictó sin atender a las razones que esgrimía el Ayuntamiento despojado de parte de su término municipal y no se respetó la condición que el mismo pretendía que se atendiese. Y, además, porque en si mismo era nulo dada la ilicitud que poseía en su origen como consecuencia de la ilegitimidad de la Autoridad que lo dictaba. Y por otra parte aduce que era también nulo porque contrariaba la Ley 30/1.992 y las precedentes que regían al dictarse el mismo.

Y con cita de la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2.005 concluye que la Administración autonómica era competente para declararlo así.

Reitera el Ayuntamiento de Sevilla lo expuesto en relación con el primero de los motivos en cuanto que los preceptos a los que se refiere no fueron relevantes en relación con la decisión de la Sala de instancia y añade que la Sentencia es conforme a Derecho cuando declara que la Administración no podía declarar la nulidad de un Decreto porque carecía de competencia para ello, y porque aún de haberlo hecho así, tampoco concurrían las circunstancias para anular la situación creada atendidas las circunstancias concurrentes y que la Sentencia tomó en consideración.

La Administración andaluza rechaza igualmente el motivo porque en el peor de los casos de acuerdo con el art. 106 de la Ley 30/1.992 debía mantenerse la situación que nació en la fecha en que se dictó el Decreto inicial.

Tampoco podemos compartir la posición sobre la que se sustenta el motivo. Hemos de insistir en lo que se acaba de exponer en cuanto a que en la demanda no se cuestionó el Decreto de 1.937 sino los Decretos autonómicos que constituyeron el objeto del proceso en la instancia. Y por otra parte ratificamos también lo que afirmamos en relación con el contenido del mismo.

Pero con independencia de ello igualmente hemos de insistir en que se pudo interesar de la Administración del Estado la nulidad de ese Decreto y lejos de ello se consintió el mismo durante décadas de vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958 , vigente ya también la Ley de la Jurisdicción de 1.956. Pretender que fuera la Administración andaluza la que atendiendo al origen del Decreto alterase una situación consolidada sin atender a las razones que luego tuvo en cuenta para rechazar el recurso frente a los Decretos, carece de razón de ser. No en vano esa Administración invocó con acierto el art. 106 de la Ley 30/1.992 para oponerse a esa pretensión de nulidad para la que además no era competente.

El tercer motivo con el mismo amparo que los precedentes invoca el principio de autonomía local en el que se basan las Sentencias que cita de 10 de junio de 1.999 y 20 de septiembre de 2.006 , y mantiene que la Sentencia que recurre infringe esa Jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar los apartados c) y d) del art. 10.2 de la Ley andaluza 7/1.993 .

Mantiene que la Sentencia no efectuó una adecuada ponderación de los intereses en disputa y resalta el informe que obra en el expediente administrativo de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo en relación con dos espacios concretos del territorio segregado del término municipal de Dos Hermanas.

Opone la Corporación Municipal de Sevilla que no existe motivo alguno para alterar la situación existente cuando se ha consentido vigente la Constitución y sólo muy posteriormente se argumenta que es deseable que se rectifique la misma. Esa posición es insostenible y, además, pese a que otra cosa se manifieste de contrario no es posible asumirla cuando de acuerdo con la jurisprudencia que se invoca se ha consentido durante ese largo espacio de tiempo.

Similar posición adopta la Junta al defender la Sentencia que confirmó los Decretos recurridos y para ello invoca la Sentencia de 14 de junio de 2.002 de esta Sala .

Este motivo debe seguir igual suerte que los precedentes. En este supuesto se hace evidente la utilización por la Corporación municipal recurrente de la invocación de un principio constitucional el de la Autonomía local, art. 140 de la Constitución, como un mero instrumento para intentar forzar a esta Sala a interpretar una Ley autonómica la Ley 7/1.993, de 27 de julio , reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía, excediendo de la competencia que es propia del Tribunal Supremo.

Las Sentencias que cita de esta Sala, ambas de su Sección Tercera, no son de aplicación al recurso que nos ocupa y, por otra parte, y manteniendo lo que acabamos de exponer acerca de nuestra competencia, y superados los obstáculos de la pretendida nulidad del Decreto de 1.937 , la conformidad a Derecho que declaró la Sentencia de instancia en relación con los Decretos recurridos resulta plenamente ajustada al ordenamiento jurídico.

Al desestimarse el recurso procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil euros (2.000 #) que la Corporación recurrente deberá abonar a cada una de las dos Administraciones recurridas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN