SAP Barcelona 352/2019, 26 de Febrero de 2019

PonenteANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
ECLIES:APB:2019:1462
Número de Recurso209/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución352/2019
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2019
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801942120178006314

Recurso de apelación 209/2018-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 347/2017

Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo, cláusula atribución de gastos al prestatario y comisión de apertura.

SENTENCIA núm. 352/2019

Composición del Tribunal:

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Anna Esther Queral Carbonell

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.

Parte apelante y apelada: Delia .

Letrado: Roger Izoard Gerpe.

Procurador: Sergi Bastida Batlle.

Parte apelada y apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Letrado: Xavier Claver Espax.

Procuradora: Ignacio López Chocarro.

Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 30 de noviembre de 2017.

Parte demandante: Delia .

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

"Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bastida Batlle en nombre y representación de Doña Delia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las estipulaciones incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por la parte actora en fecha 14 de julio de 2006 en su cláusula contractual cuarta sobre comisión de apertura y en virtud de dicha declaración se tenga por no puesta dicha cláusula y se reintegren las cantidades pagadas por la misma parte actora, así como la nulidad de la cláusula contractual quinta sobre gastos a cargo del prestatario, y en virtud de dicha declaración se tenga por no puesta la cláusula de gastos a cargo del prestatario y DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a que abone las cantidades pagadas por la parte actora al respecto y que ascienden a la suma de 1.976,01 euros con los intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula tercera bis sobre cláusula suelo, que ha de tenerse por no puesta y DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a que abone las cantidades pagadas por la parte actora al respecto y que ascienden a la suma de 90,11 euros con los intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentaron escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

  1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo, IRPH, atribución de gastos a la prestataria y comisión de apertura, incorporadas como condiciones generales de la contratación al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dichas condiciones del contrato, su eliminación y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato y del tipo de interés indexado al IRPH, así como al abono de los gastos y la comisión de apertura asumidos.

  2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando vulneración del artículo 219 LEC por no cuantificar la demanda las cantidades reclamadas. Adujo la validez de las cláusulas impugnadas, a excepción de la cláusula suelo respecto de la que se allanó ofreciendo la devolución de lo abonado desde el otorgamiento del préstamo hipotecario hasta el 9 de mayo de 2013, lo que ascendía a 90,11 euros. Se opuso a la restitución pretendida por gastos, IRPH y comisión de apertura.

  3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de las condiciones impugnadas, salvo la cláusula IRPH que consideró válida. Asimismo condenó a la entidad demandada al abono de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, a la suma de 1.976,01 euros por gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados y a los 90,11 euros por la aplicación de la cláusula suelo, según el cálculo de la parte demandada.

    4 . En el recurso de la parte demandante se dice que se impugna " la totalidad del fallo de la sentencia, en concreto los efectos de la declaración de las cláusulas abusivas, la no declaración de la cláusula abusiva del impuesto de actos jurídicos documentados y tasación del inmueble y la no imposición de las costas a la demandada". A continuación, desarrolla el recurso refiriéndose únicamente, por un lado, a la liquidación por devolución de cantidades en concepto de cláusula suelo que realizada la parte demandada y acoge la sentencia por 90,11 euros, que considera erróneo, solicitando que se fije en ejecución de sentencia y, por otro lado, a la solicitud de imposición de las costas procesales a la parte demandada.

  4. El recurso de la entidad demandada se funda en la validez de las cláusulas de atribución de gastos y comisión de apertura así como a sus efectos declarados.

  5. Ambas partes presentaron escrito oponiéndose al recurso de la contraparte.

SEGUNDO

Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo. Recurso de la parte demandante.

  1. A pesar de indicar la parte actora que recurría todo el contenido del fallo de la sentencia, únicamente desarrolla su oposición en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y las costas procesales de la instancia, de modo que estos son los dos únicos motivos del recurso a los que daremos respuesta.

    También indica que recurre la no declaración de nulidad de la cláusula de atribución al prestatario del impuesto de actos jurídicos documentados, cuando, en realidad, la sentencia sí que declaró nula la cláusula y condenó al banco al pago del impuesto, extremo que el demandado ha recurrido. Respecto del gasto de tasación de la finca hipotecada, la parte demandante no solicitó su abono en la demanda, que tampoco se incluía en la factura aportada, de modo que no puede introducirse en esta segunda instancia ex novo, como bien opone el banco recurrido.

  2. En primer lugar y en cuanto a la cláusula suelo, la sentencia recurrida acoge el allanamiento del banco demandado en cuanto a su nulidad y la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de aquella desde el otorgamiento del contrato, de conformidad con el cambio jurisprudencial del TS a partir de su Sentencia de 24 de febrero de 2017, en la que se adapta al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016.

    La parte demandada hizo al contestar la demanda un cálculo de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato hasta el 9 de mayo de 2013 que arrojaba 90,11 euros, que la sentencia ha recogido como cantidad objeto de condena dineraria.

    La recurrente se opone a dicha liquidación que considera que hay que hacer en ejecución de sentencia.

  3. En la audiencia previa, al fijarse el objeto del debate, la entidad demandada insistió en que se allanaba a la nulidad de la cláusula suelo y a la devolución de 90,11 euros, según su liquidación, sin que la parte demandante alegara que subsistía controversia en cuanto al cálculo de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula, lo que pudo y debió haber hecho. Por ello la sentencia parte de la ausencia de controversia en este particular y acoge la cantidad ofrecida por el banco y no discutida por el demandante a la hora de fijar el objeto del debate.

    En consecuencia el recurso del demandante no puede prosperar. Tampoco puede prosperar en cuanto a las costas procesales de la instancia, pues la sentencia desestimó la pretensión de nulidad de la cláusula IPRH, lo que necesariamente supone una estimación parcial de la demanda.

TERCERO

Sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Recurso de la entidad demandada.

  1. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

  2. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

  3. Las posteriores Sentencias del...

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