STS 243/2019, 26 de Febrero de 2019

El Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos, actuando en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A. y de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L interpone demanda contencioso-administrativa contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

La demanda destaca en primer lugar el contexto en el que se dicta la Orden impugnada y la evolución normativa que se produjo en esta materia. Los motivos de impugnación pueden sintetizarse como sigue:

1. Ilegalidad de la Orden por vulnerar el mandato legal de incluir los tributos que graven, directa o indirectamente, las actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

   La Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, no se refiere a todas las actividades e instalaciones eléctricas, con lo que incumple de forma palmaria lo estipulado por la Ley.

   La Orden ETU/35/2017, de 23 de enero deja fuera del ámbito de aplicación de la Sentencia -contraviniendo con ello el mandato legal de incluir todos los tributos que graven, directa o indirectamente, las actividades e instalaciones eléctricas-, aquellos tributos propios de las CC.AA, que gravan las actividades de producción de energía eléctrica (en concreto, el anteriormente denominado régimen ordinario de producción de energía eléctrica), la comercialización de energía eléctrica, así como la producción mediante fuentes de energía renovables que no están primadas.

   Y así se refleja en la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, cuyo artículo 4.3 establece: "3. El órgano encargado de las liquidaciones destinará los ingresos obtenidos de los distribuidores a la liquidación a los sujetos pasivos de los tributos o recargos que hayan gravado directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al transporte, distribución y producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen primado."

   La Memoria de Impacto Normativa de la propuesta de Orden sí contenía una explicación, al respecto, pero la delimitación de la aplicabilidad del objeto de la Orden va en contra del mandato legal, pues la delimitación que hace la Ley aplicable es indubitada y no admite ninguna excepción al respecto: (1) La norma legal contempla las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, sin distinguir; (2) la norma legal recoge sólo los tributos propios de las Comunidades Autónomas, sin distinguir; y (3) estos tributos propios autonómicos pueden gravas las actividades o las instalaciones, de forma directa o indirecta.

   Considera que existen actos propios de la Administración que van en contra del criterio delimitador expresado. La anterior Comisión Nacional de Energía nunca discutió que debían tenerse en cuenta todos los tributos, y así lo reflejo en su informe 35/2012 en el que decía solamente que, aun cuando existiera la obligación legal, faltaba el desarrollo normativo reglamentario para que la Comisión pudiera realizar actividad liquidatoria alguna con relación a dichos suplementos territoriales.

   La exclusión que hace la Orden ahora recurrida, carente de todo rastro de motivación o justificación, va en contra de lo establecido de forma clara en la normativa en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, artículos 16.4 y 17.6 .

   La Ley actual no distingue más allá de que sean tributos de las CC.AA. que graven, directa o indirectamente, actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

   Y por lo que respecta al cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 , de 23 de marzo y 1 de abril de 2015 , que tenían por objeto la impugnación de la Orden IET/221/2013, que anularon su art. 9.1, referido a los peajes de acceso. La Sentencia anula dicho precepto por cuanto no ha incluido en los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a que se refería el art. 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Mientras el art. 17.4 se refería a los peajes de acceso, el art. 18 del mismo cuerpo legal se refería a la tarifa de último recurso. La conclusión a la que llega el Abogado del Estado es simple: si las Sentencias anularon el art. 9.1 de la Orden de peajes porque no incluyó en los peajes de acceso los suplementos territoriales, la Orden que se dicte en ejecución de dichas Sentencias se ha de referir exclusivamente a los peajes de acceso, de donde se deduciría que como las actividades reguladas (transporte y distribución) reciben ingresos de los peajes, las actividades liberalizadas (generación y comercialización) quedarían fuera.

   El motivo por el que se rechaza por la Administración demandada que, en sede del incidente de ejecución de la Sentencia, se incluyan los tributos que afectan a las actividades con precios libres (actividades liberalizadas de generación no primada y comercialización) sería meramente procesal: la Sentencia se movía en torno al artículo 17.4 de la Ley 54/1997, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico , no en torno al artículo 18.5 del mismo cuerpo legal . Ese argumento, sin embargo, es meramente anecdótico en nuestro caso, puesto que obviamente en este recurso estamos invocando la aplicación de la norma legal en su conjunto, que, como decimos una vez más, en ningún momento deja fuera de la aplicabilidad de los suplementos territoriales, las actividades que establecen precios libres, tal como expresamente ha reconocido, por otro lado, la Administración demandada.

   El tenor literal de los arts. 17.4 y 18.5, tienen como única diferencia es que en el primer caso el sobrecoste fiscal se repercute en el peaje de acceso que pagan los consumidores, y en el segundo caso el sobrecoste fiscal se repercute en la tarifa de último recurso. En efecto, tanto los peajes como las tarifas de último recurso son precios públicos fijados por la Administración, que pagan los consumidores.

   En contra de lo que parece deducirse de lo dicho por el Abogado del Estado, la inclusión de los suplementos territoriales en los peajes no responde a que los peajes retribuyan actividades reguladas, pues de los peajes se detraen ingresos para pagar actividades reguladas (ejemplo, distribución o transporte) y no reguladas (ejemplo, actividad de generación en los sistemas no peninsulares). De esta manera, la relación entre peajes y actividades reguladas es incorrecta: por un lado, los peajes también retribuyen actividades no liberalizadas, como la generación extrapeninsular, que es actividad libre; y por otro las tarifas de último recurso son precios públicos impuestos a los comercializadores de último recurso que, por tal motivo, no son precios libres.

   Unilateralmente, sin apoyo en las normas jurídicas, se identifica tarifas de último recurso con actividades en precio libre de mercado, pero la verdad es que no existe ninguna relación directa a los efectos que aquí nos ocupan. Se confunde lo que es la vía en la que se inserta la repercusión del sobrecoste (en peajes o en tarifas de último recurso) con el sobrecoste mismo, que la Ley identifica para todo tipo de actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, tanto las reguladas como las no reguladas. Y si el legislador lo hubiera querido, así lo hubiera explicitado, y tuvo oportunidades de hacerlo en la Ley 54/1997, en el Real Decreto-ley 20/2012 y en la actual Ley 24/2013, y nunca lo hizo.

2. Vulneración de la literalidad de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

   La redacción del art. 17.4 como el art. 18.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y la de los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , es la misma.

   La Orden ahora recurrida no puede ser aplicación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, puesto que dicha Ley está derogada, y ha sido sustituida por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que igualmente a como hacía la anterior Ley, establece la obligación del titular del Ministerio de Presidencia de dictar una Orden con la lista de tributos y recargos a tener en cuenta.

   Por tanto, la Orden ahora recurrida incurre en una vulneración de los referidos artículos de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, puesto que no contiene todos los tributos a que la Ley le obliga, tanto en el art. 16.4 como en el art. 17.6 . Hace una aplicación incorrecta del mandato legal.

   Pudiera argumentarse por la Administración demandada que la Orden es aplicación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, pero en tal caso la Orden sería nula por carecer de apoyo legal, al ser la Ley 54/1997 una disposición legal derogada y, por tanto, inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, lo que hace que la Orden carezca, en cuanto norma reglamentaria, de apoyo legal.

   La Administración no ha cumplido el mandato legal de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, por cuanto la Orden recurrida deja fuera la aplicación de lo que dispone el art. 17.6 de la Ley 24/2013 , lo cual supone que la Sala tenga que instar a la Administración demandada a cumplir íntegramente el mandato legal establecido en dicha norma, dictando otra Orden Ministerial que dé respuesta a dicho mandato de forma completa, incluyendo todos los tributos y recargos que afecten a las actividades e instalaciones eléctricas y que supongan el establecimiento de suplementos territoriales tanto en los peajes como en las tarifas de último recurso.

3. Vulneración de las normas procesales administrativas por falta de motivación de la Orden.

   La Orden ahora recurrida adolece de todo rastro de motivación a la hora de dejar fuera de su ámbito de aplicación varias actividades e instalaciones destinadas al suministro de energía eléctrica.

4. Discriminación no motivada entre operadores.

   El hecho de que los titulares de actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico que no han sido comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden no puedan acogerse a lo que la Ley establece, supone una clara discriminación no justificada, contraria como tal a los artículos 14 y 31 de la Constitución Española .

5. La Administración ha reconocido expresamente, con anterioridad a este recurso, que lo procedente es incluir todos los tributos autonómicos en el suplemento territorial.

   Varios organismos de la Administración han reconocido que deben incluirse todos los tributos.

   La Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria en sus comunicaciones de abril y de julio de 2016 solicitaba a la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda que recabara la información de todos los tributos propios de las CC.AA. o recargos sobre tributos estatales que gravasen directa o indirectamente las actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, así como cualquier otra información necesaria. En julio de 2015 la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda incluye todos los tributos, sin excluir los tributos que gravan las actividades que establecen precios libres.

   Con posterioridad a la propuesta de Orden Ministerial que aquí se recurre se reconoce que ha pedido información a las CC.AA. sobre todos los tributos y que precisamente la información que han remitido las CC.AA. es incompleta porque faltan esos tributos, entre otros.

6. La Orden Ministerial que sustituya a la que aquí se recurre, no debe restringir su eficacia a un solo año.

   Considera que no hay motivo legal por el que la Orden que aplica lo establecido en la Ley respecto a los suplementos territoriales limite su eficacia a un solo año. Por tanto, de anularse la Orden recurrida, la Orden que la sustituya debe tener una vigencia y aplicación que vaya más allá del año 2013.

   Por todo ello, solicita una sentencia estimatoria por la que:

   - Se declare la nulidad de la Orden recurrida por cuanto vulnera el dictado literal de los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , cuando establecen que los suplementos territoriales han de referirse a todas las actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico, y que se pueden establecer tanto en los peajes como en las tarifas de último recurso, así como del artículo 14 de la Constitución Española (igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley) y 31 (reparto equitativo de las cargas entre todos los ciudadanos).

   - Obligue a la Administración a dictar una nueva Orden Ministerial que recoja todos los tributos de las CC.AA. que afecten, de forma directa o indirecta, a las actividades e instalaciones destinadas al suministro de energía eléctrica y que comporten la existencia de suplementos territoriales tanto en los peajes como en las tarifas de último recurso.

   - Que se reconozca el derecho de mis mandantes a recibir de la Administración, tanto a través de los peajes como a través de las tarifas de último recurso, la debida compensación por los tributos y recargos efectivamente abonados, cuya cuantía exacta deberá establecerse en ejecución de sentencia, cumpliendo con ello lo establecido en los arts. 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   - Se condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.

El Abogado del Estado se opuso al recurso.

La Orden trae causa de la sentencia de 11 de junio de 2014 dictada en el recurso 102/2013 que anula el artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013; luego reiterada en las sentencias de 23 de marzo de 2015 (recurso 114/2015 ) y 1 de abril de 2015 (recurso 132/2013 ). Dichos recursos anulan las Órdenes comentadas, respecto de los suplementos territoriales porque, vigente el artículo 17.4 LSE/1997 , en la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-Ley 20/2012 .

El artículo 38 del Real Decreto-Ley 20/2012 que da nueva redacción al artículo 17.4 LSE/1997 y convierte los suplementos territoriales, con el significado arriba indicado, en preceptivos y, por eso, constituye la causa de la ratio decidendi de las sentencias supra mencionadas, fue declarado inconstitucional y nulo por la sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio .

La única razón de la Orden impugnada es el cumplimiento de las ejecutorias arriba señaladas en los acotados términos que resultan de las mismas, al haberse rechazado la imposibilidad de ejecución por consecuencia del Auto de 23 de febrero de 2016, dictado en el recurso 102/2013 . Y así lo dispone la Exposición de motivos de la Orden ETU/35/2017.

La Orden impugnada no se dicta en desarrollo del artículo 14.7 LSE /2013.

Por consiguiente, no debe contraponerse la Orden impugnada con el artículo 14.7 de la LSE /2013, máxime cuando este precepto que restablece el carácter potestativo de los suplementos territoriales, nunca podría ser la causa de una disposición que se justifica por los antecedentes relatados de los que se da cuenta en la exposición de motivos de la misma y que viene a dar cumplimiento a las ejecutorias que habían anulado determinados preceptos (esencialmente el artículo 9 y 1, respectivamente, de las Órdenes de peajes de 2013 (221 y 1491/2013).

El origen de la Orden ETU/35/2017 se encuentra en la sentencia dictada el 11 de junio de 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo , y ello por entender que el apartado 4 del artículo 17 de la Ley 54/1997 , tras su reforma por el Real Decreto-ley 20/2012, configuraba como obligatorios los suplementos territoriales que compensaran los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos.

Dicho pronunciamiento ha sido luego reiterado en las sentencias de 23 de marzo de 2015 (recurso 114/2015 ) y 1 de abril de 2015 (recurso 132/2013). Asimismo , por Auto de 23 de febrero de 2016 se rechaza la imposibilidad legal de ejecutar las sentencias, planteada con base en la STC 136/2015 .

La demanda cuestiona la Orden impugnada esencialmente por dos motivos: por la selección de tributos y recargos incluidos en la Orden; y, por el ámbito temporal de aplicación de la misma. Si bien, respecto de este último, ya se dijo supra de esta contestación que no se traslada esa alegación a las pretensiones ejercitadas en el suplico de la demanda por lo que nada podrá resolverse en dicho sentido que no sea la desestimación del recurso.

Es obvio que la Orden impugnada tiene motivación suficiente y así resulta de lo indicado más los antecedentes de la misma que la justifican expresados en los hechos de esta contestación.

Sobre el período temporal de referencia considerado por la Orden ETU/35/2017 argumenta que la sentencia de 11 de junio de 2014 , al igual que las ulteriores de 23 de marzo y 1 de abril de 2015 , se contraen a la Orden IET/221/2013, cuya eficacia temporal quedaba limitada a los primeros siete meses del 2013 (hasta agosto de 2013), por tanto, la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 debía limitar su alcance a la fijación de los suplementos territoriales que hubieran podido exigirse durante el tiempo de aplicación de la Orden IET/221/2013, esto es, entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2013.

Y posteriormente la sentencia de 22 de septiembre de 2016, el Tribunal Supremo estimó el recurso interpuesto contra la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, pronunciándose en términos similares a las primeras sentencias.

De ambas sentencias, que explican y determinan la Orden ETU/35/2017, resulta que debe realizarse el cálculo de los suplementos territoriales por referencia al conjunto del año 2013. No existe base ni en las sentencias citadas, ni en la regulación vigente de los suplementos territoriales para considerar que, la Orden impugnada incurra en vicio de legalidad por no extender los suplementos a ejercicios posteriores a 2013 y, por otra parte, la recurrente, en su caso, debería haber hecho uso de esta tesis impugnando las Órdenes de peajes de 2014 y sucesivas.

La sentencia de 11 de junio de 2014 , así como las ulteriores de 23 de marzo y 1 de abril de 2015 , tenían por objeto la impugnación de la Orden IET/221/2103, siendo así que anulaban su artículo 9.1, "en la medida en que no incluye entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 .".

El artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013 tenía por objeto, tal y como expresa su propio título, la fijación de los peajes de acceso referidos al art 17.4 "de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 ". El concepto de suministro eléctrico al que hace referencia el artículo 17.4 transcrito es amplio, e incluye tanto actividades sujetas a retribución regulada como actividades desarrolladas en régimen de libre competencia. No obstante, lo cierto es que la referencia a la incorporación de suplementos territoriales no se contenía, únicamente, en el artículo 17.4 LSE 1997 , sino que también estaba presente en el artículo 18.5 del mismo texto legal .

Se establece una clara, lógica y unívoca relación entre los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso, regulados en el artículo 17.4 LSE 1997 , y los tributos autonómicos que graven las actividades reguladas.

A los efectos de la debida ejecución de las sentencias indicadas, exclusivamente aquéllos tributos que graven actividades o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades destinadas al suministro eléctrico que sean objeto de retribución regulada y que, por ende, constituyan un coste sufragado con cargo a los peajes de acceso que eran objeto de fijación en el artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013. Y eso es lo que, justamente, ha hecho la Orden ETU/35/2017.

Idéntica conclusión cabe proyectar, por lo demás, para la ejecución de la sentencia de 22 de septiembre de 2016 , atendido que su fallo hace exclusiva mención al artículo 1 de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto (que tiene por objeto la revisión de los peajes de acceso) y al referido artículo 17.4 LSE 1997 .

Por consiguiente, la Orden impugnada se ajusta a Derecho en cuanto a la delimitación de los tributos susceptibles de inclusión en los suplementos territoriales de los peajes de 2013.

Arguye la parte recurrente que la Orden impugnada infringe los artículos 16.4 y 18.6 de la vigente LSE porque existe mandato legal para incluir los suplementos territoriales en los peajes y TUR. Sin embargo, basta con examinar la literalidad de los preceptos mencionados para concluir lo contrario. El tenor literal de la norma es bien claro y también lo es la lógica de la misma respecto de los tributos susceptibles, en su caso, de ser incluidos en los suplementos territoriales.

La norma no arroja duda alguna. Acorde con la misma es posible pero no preceptivo incluir los tributos autonómicos o recargos sobre tributos estatales en los peajes que retribuyen las actividades sujetas a regulación.

Por tanto, no existe infracción de dicho precepto legal. Es más, la explicación de la Orden impugnada no se encuentra en el uso de esa posibilidad ahora vigente y también vigente bajo la LSE/1997 antes de la reforma del Real Decreto-Ley 20/2012, y, por tanto, sin solución de continuidad una vez declarado nulo el artículo 38 de éste último que dio nueva redacción al artículo 17.4 LSE/1997 . La explicación se encuentra en los Autos de esa Sala y Sección ya identificados en este recurso que rechazan la imposibilidad de ejecución al hilo de la sentencia constitucional y expresan cómo se debe ejecutar la sentencia respecto de los peajes de 2013 cuyas Órdenes son parcialmente anuladas. Por consiguiente, no se vulnera el artículo 16.4 LSE /2013.

Tampoco se infringe por las mismas razones el artículo 18.6 LSE /2013 que contempla esa misma posibilidad al indicar que "[...] podrá incluirse un suplemento territorial". En todo caso, dicha cuestión debería plantearse no en este recurso contra la Orden ETU/35/2017, sino contra la Orden correspondiente en la que se fijen los PVPC y las TUR.

Sobre la alegación de que se discrimina injustificadamente entre operadores se considera que el argumento es retórico porque se limita a citar los artículos 14 y 31 de la Constitución , pero no selecciona un término de comparación y tampoco expone las razones por las que no estaría justificado diferenciar entre actividades sujetas o no, a retribución regulada. Le incumbe al recurrente precisar y explicar por qué se vulneran los preceptos que cita no siendo suficiente el mero enunciado desprovisto de argumentos

Y sobre la pretendida existencia de "actos propios" niega que exista un acto previo de reconocimiento por parte de la Administración sobre la inclusión de los tributos que reclama el recurrente. Se citan sin ninguna precisión ni detalle, como fundamento los requerimientos de información realizados para ejecutar esta Orden, en concreto las peticiones de la Dirección General de Política Energética y Minas al Ministerio de Hacienda y AAPP.

Es obvio que pedir información para elaborar la Orden para ejecutar las sentencias que la determinan no supone reconocimiento alguno no solo por la naturaleza del acto, también por la incompetencia de los órganos citados para realizar el "alegado reconocimiento" y, todavía más, porque dicha actuación no podría exceder del marco legal que la regula.

Los hechos que se citan no suponen reconocimiento. El recurrente tergiversa los hechos genéricos y vagos que cita. No podría haberlo porque ni los órganos que cita son competentes para reconocerlo, ni el objeto de su actuación ceñido a pedir información supone reconocimiento previo y tampoco podría haberlo porque sería contrario a la regulación anterior y vigente de los suplementos territoriales (LSE/1997 y 2013).

Por diligencia de ordenación de 26 de junio de 2017, se concedió el plazo de veinte días a las partes codemandadas a fin de contestar a la demanda. En diligencia de 28 de julio de 2017, se les tuvo por caducado en su derecho y perdido el trámite.

Por decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de 11 de septiembre de 2017, se fijó la cuantía del presente procedimiento en indeterminada.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 23 de octubre de 2017 , fueron admitidos los medios de prueba primero y segundo propuestos por la parte actora.

Practicada la prueba propuesta, se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 28 de noviembre de 2017 y 11 de diciembre de 2017, respectivamente.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de febrero de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El representante legal de ENDESA GENERACIÓN, S.A. y de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L interpone demanda contencioso-administrativa contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de fondo controvertida en el presente recurso en su sentencia nº 169/2019, de 13 de febrero (rec. 205/2017 ), con motivo del recurso planteado por la mercantil VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. contra la misma Orden impugnada en este recurso. Las razones tomadas en consideración en dicha sentencia son trasladables al presente recurso por lo que procede reiterarlas.

En dicha sentencia dijimos y ahora reiteramos que la Orden ministerial ETU/35/2017, de 23 de enero, impugnada en este recurso contencioso-administrativo tiene como objeto ejecutar las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2015 .

Así se pone de manifiesto de forma explícita en la exposición de motivos de la citada Orden ministerial:

"[...] Tanto la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, establecieron los peajes de acceso aplicables, respectivamente, desde el 1 de enero y desde el 1 de agosto de 2013, sin tomar en consideración la eventual existencia de tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales con relación a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico de forma, directa o indirecta.

De esta forma, mediante sentencia de 11 de junio de 2014, el Tribunal Supremo vino en declarar la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando que debía el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

Asimismo, con fecha 22 de septiembre de 2016 el Tribunal Supremo dictó sentencia , esta vez referida a la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. En ella se declara que el artículo 1 y el anexo I de dicha Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

[...] Con el fin de dar cumplimiento a los tales pronunciamientos judiciales, se ha requerido a las distintas Comunidades Autónomas, a través del actual Ministerio de Hacienda y Función Pública, la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Dichos requerimientos han sido atendidos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal Supremo ha remitido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital una providencia por la que apercibe, perentoriamente, con la imposición de multas coercitivas si antes del 20 de enero de 2017 no se ha remitido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de la orden ministerial necesaria para el cumplimento de la primera de las sentencias antes referidas. Con el fin de llevar a debido efecto el fallo contenido en las citadas sentencias, la presente propuesta de orden tiene por objeto la fijación de los suplementos territoriales con relación a los peajes de acceso del ejercicio 2013 y el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y posterior liquidación.

Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación."

Debe precisarse, por tanto, que el parámetro normativo adecuado para enjuiciar la legalidad de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, no puede ser la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad -tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente-, una vez que el Tribunal Constitucional ha declarado, en la sentencia 136/2015, de 11 de junio , la inconstitucionalidad y, consiguientemente, la nulidad de dicha disposición.

En este sentido, resulta incuestionable que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no podía dictar dicha Orden ministerial amparándose en una disposición que carecía de validez en el momento en que se adopta, pues habría infringido el principio de legalidad administrativa, al carecer de cobertura legal.

Ello determina que debemos limitarnos a enjuiciar la Orden ETU/35/2016, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en dichas resoluciones judiciales y, en su caso, verificar si ha introducido alguna norma que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Una vez delimitado el ámbito de control de legalidad de la Orden ministerial impugnada, cabe referir que esta Sala considera que, como se infiere implícitamente de los Autos de este Tribunal de 23 de febrero de 2016 , y de 2 de abril de 2018 , dictados en el incidente de ejecución de la citada sentencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en los que se sustentaba nuestra fundamentación jurídica.

Cabe tener en cuenta que la referida disposición legal, bajo el epígrafe "Peajes de acceso a las redes", trata de la retribución de las actividades reguladas de transporte y distribución, fijando a tal efecto los principios básicos que deben regir su establecimiento, con base -tal como se refiere en el apartado 1 del artículo 17- "en los costes de las actividades reguladas".

La regulación de los peajes correspondientes al acceso de las redes de transporte y distribución, destinadas al suministro eléctrico, que deben satisfacer productores y consumidores, debe ser suficiente para compensar el coste efectivo de la realización de estas actividades, por lo que, respetando también los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, para el cálculo de la retribución se debe tomar en consideración los suplementos territoriales derivados de la carga impositiva que soporten, en su caso, el titular de la red de transporte y las compañías distribuidoras, como consecuencia de la aplicación de la normativa de las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos que graven las actividades eléctricas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil demandante en este proceso, respecto de que la no inclusión de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro eléctrico que no son objeto de retribución regulada ignora lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 2014 y 2016, pues no cabe eludir que los pronunciamientos de este Tribunal Supremo se fundamentan en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incumplido el designio de los artículos 17.4 y 18.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyos importes debían ser obligatoriamente incluidos en la Orden de peajes.

En lo que concierne al motivo la impugnación esgrimido contra la Orden ETU/35/2017, basado en el argumento de que solo incluye los tributos y recargos establecidos por las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, cabe poner de relieve que la Orden tiene un carácter provisional, en cuanto debe ser completada a hacer de la aprobación de ulteriores Órdenes ministeriales que incluyan entre los suplementos territoriales los derivados de aquellos tributos y recargos autonómicos establecidos en el resto de las Comunidades Autónomas.

El carácter provisional de la Orden ETU/35/2016, de 23 de enero, permite justificar la no inclusión de los tributos y recargos de aquellas Comunidades Autónomas que no habían suministrado al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el momento de su adopción, información relevante sobre la tributación impuesta a las actividades eléctricas.

En el Auto de esta Sala de 2 de abril de 2018 , que fue dictado en el incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso-administrativo 102/2013 , sostuvimos que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debe ejecutar de forma íntegra la sentencia de 11 de junio de 2014 con el objeto de fijar los valores de los suplementos territoriales para cada una de las Comunidades Autónomas que sometieron a gravamen las actividades eléctricas.

En el precedente Auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017 , a tal efecto, se requería al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que en el plazo de tres meses apruebe la Orden que, con los datos que recabe de las Comunidades Autónomas o con los que tiene disponibles, así como los que hayan aportado las propias partes, complemente la de 23 de enero de 2017 en los términos señalados.

No se aprecia la existencia de falta de motivación, la exposición de motivos de la Orden pone de manifiesto las razones que justifican su regulación y el propio recurso pone de manifiesto que la parte es conocedora de los motivos que han impulsado la regulación que ahora impugna.

En lo que se refiere al ámbito temporal referido únicamente a 2013, no incluyéndose los tributos y recargos autonómicos exigidos en el año 2012, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, cabe poner de manifiesto que el alcance de las sentencias de esta Sala de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 , se limitan a ordenar a la Administración a fijar los suplementos territoriales que hubiesen podido exigirse al tiempo de aplicación de las Ordenes IET/221/2013 e IET/149/2013, esto es entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013.

Cabe, asimismo, significar que en el Auto de esta Sala de 2 de abril de 2018 ya rechazamos de forma expresa que pudiera cuestionarse la legalidad del ámbito de aplicación temporal de la Orden ETU/35/2018, por solo contemplar los suplementos territoriales correspondientes al ejercicio regulatorio de 2013, teniendo en cuenta que la sentencia de 11 de junio de 2014 se refiere siempre al año 2013, considerando que en tal extremo la Orden no se había apartado de lo acordado en la sentencia.

Por lo que respecta a la pretendida existencia de "actos propios" de la Administración, de lo argumentado en su demanda no puede extraerse la conclusión de que existiesen actos previos de reconocimiento por parte de la Administración sobre la inclusión de los tributos que reclama el recurrente. Como tales no pueden tenerse los requerimientos de información realizados para ejecutar esta Orden, en concreto las peticiones de la Dirección General de Política Energética y Minas al Ministerio de Hacienda y AAPP.

Y finalmente tampoco puede acogerse la alegada vulneración del principio de igualdad. La recurrente respecto de este punto se limita a señalar que el hecho de que los titulares de actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico que no han sido comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden supone una clara discriminación no justificada. Pero dicha alegación con ser genérica y carecer de un término adecuado de comparación vuelve a incidir en la improcedencia de excluirla del ámbito de aplicación de la Orden, cuestión que implica replantear la procedencia de incluir determinados suplementos que ya ha sido abordada a lo largo de este recurso.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a ninguna de las partes.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles ENDESA GENERACIÓN, S.A. y de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L, contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.