ATS, 13 de Febrero de 2019

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:TS:2019:2053A
Número de Recurso2809/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2809/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2809/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Felix presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1335/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1411/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Carretero Herranz se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Hernández Tabernilla se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 31 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito evacuando el traslado conferido. Por la representación de la parte recurrida, si se han efectuado alegaciones, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de diciembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas en la que interesaba modificar la estipulación pactada en convenio regulador de divorcio de fecha 8 de julio de 2014, aprobado por sentencia de fecha 8 de julio de 2014 , en el que se pactó: i) la custodia compartida respecto del hijo menor, nacido en fecha NUM000 de 2006; y ii) que el padre abonaría en exclusiva la cuota mensual del colegio privado DIRECCION001 , del menor. Se apoyaba en su disminución de ingresos, por cuanto por una enfermedad en sus manos trabajaba menos horas, teniendo además que contratar a una persona para que le ayude en su trabajo. La demandada no solo se opone a la pretensión del actor, sino que reconviene, y solicita el cambio de custodia a su favor con las medidas inherentes a ello, y la adopción de medidas provisionales coetáneas, instando dicha medida y las a ella inherentes. Convocada comparecencia, se dicta auto de fecha 10 de marzo de 2017, con exploración del menor, y en él se acuerda el cambio de custodia a favor de la madre, y lo apoya en que tanto de las declaraciones del padre como del hijo, resulta que la convivencia, en relación a la del padre e hijo, no resulta positiva para el menor, y que este manifestó estar a disgusto con su padre por las discusiones con su pareja y porque le echaban la culpa, relatando episodios desagradables, y su intención clara de vivir con su madre; por tanto en interés del menor acuerda provisionalmente la custodia materna, régimen de visitas a favor del padre, el abono de una pensión de alimentos favor del menor de 175 euros mensuales, más el importe del colegio DIRECCION001 , y ello por cuanto en la cuota del colegio está incluido el comedor, uniforme y material escolar.

Consta en las actuaciones informe pericial judicial psicológico emitido en fecha, 5 de junio de 2017, en el que se concluye, en esencia: i) que el régimen de custodia compartida del menor que se acordó por las partes, no está funcionando adecuadamente, ii) aconseja un régimen de custodia materna, con un amplio régimen de visitas a favor del padre y iii) aconseja intervención familiar al objeto de conseguir un mayor bienestar del menor.

Mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2017 , se desestima la demanda, y se estima la reconvención. Considera que: i) no solo no se ha acreditado la reducción de ingresos del actor, sino que su situación económica ha mejorado; ii) se eleva a definitiva la medida provisional de custodia materna, no solo por lo referido en el auto en que se acordó sino con apoyo también en el informe pericial, y ello por las especiales circunstancias emotivas que concurren en el menor, entendiendo que es lo mejor para el menor; iii) igualmente se confirma el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre al menor, de 175 euros y el pago de colegio privado por parte del padre, conforme al auto de medidas provisionales, matizando que queda excluido el vestido, y acordando que los progenitores contribuirán al 50% a los gastos extraordinarios.

Recurrida la sentencia por el padre, solicita se estime su demanda y se desestime la demanda reconvencional, al se opone la madre, dictándose sentencia por la audiencia en fecha 18 de abril de 2018 , confirmando la sentencia apelada; resuelve que no consta prueba documental alguna que acredite ni la enfermedad alegada ni la reducción de su horario de trabajo y clientela, lo que según él reduciría sus ingresos, resultando además del interrogatorio del propio recurrente, a principios de 2017, que sus ingresos se aproximarían a 15.000 euros, cantidad superior a la que dice en su propia demanda que obtuvo en 2014. Respecto de la custodia del menor, considera acreditado el cambio de circunstancias operado desde la firma del convenio, por la nueva situación del padre, quién ha formalizado una nueva relación de pareja, que aporta dos hijos menores, conviviendo en la misma vivienda, estando el menor gran parte del tiempo con la pareja del padre; además el informe pericial psicológico aconseja en beneficio del menor, la custodia materna al no funcionar correctamente la compartida, dada la afectación emocional que manifiesta el menor, por lo que confirma dicho forma de custodia.

El recurso de casación, con escasa técnica casacional, se interpone por interés casacional por oposición a la doctrina del TS, alegando el art. 477.2.3º LEC . Se estructura bajo dos epígrafes, denominados motivos y fundamentos jurídicos- formales; bajo el primero, motivos, enumera tres ordinales, en el primero identifica la sentencia recurrida, el fallo recurrido, y sintetiza las cuestiones controvertidas, en el segundo, alega la procedencia del recurso de casación y modalidad de interés casacional alegada; y en el tercero, relata los hechos y cita STS en que se apoya, mezclando la pretensión de solicitud de eximirle del pago de la cuota del colegio y la de mantener la custodia compartida revocada, y así sin diferenciar una y otra petición, sin la debida separación, citas las SSTS 14 de octubre de 2106 , 12 de abril de 2016 , 17 de marzo 2016 , 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 , 9 de septiembre 2015 , 14 de octubre de 2015 , 21 de octubre de 2015 , 22 de febrero de 2017 . Bajo el epígrafe fundamentos jurídico formales, se limita a exponer lo oportuno sobre la presentación del recurso, competencia, legitimación, postulación, plazo y costas. Omite infracción sustantiva, que sirva de apoyo al recurso de casación.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de defectuosa formulación e incumplimiento de los requisitos del recurso, art. 483.2.2º LEC , y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Por lo que respecta a la causa de inadmisión de defectuosa formulación, la estructura del recurso lo es de un escrito de alegaciones-de hecho coincide con el recurso de apelación que formuló y que obra en las actuaciones, folios 377 y ss- utilizando escasa técnica casacional, omitiendo norma sustantiva infringida. En definitiva los dos motivos del recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, LEC ) lo cual determina por si su inadmisión.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

Con independencia de ello, y dada la especial naturaleza de la materia sobre la que versa el recurso, además incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. En efecto, la sentencia recurrida establece la custodia materna, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en dicha causa. Así, se ha determinado que:

"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que procede el sistema de custodia materna.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

TERCERO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Felix contra la sentencia dictada con fecha de 18 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1335/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1411/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas al recurrente, quien perderá el depósito.,

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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