STS 23/2019, 27 de Febrero de 2019

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2019:574
Número de Recurso60/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015)
Número de Resolución23/2019
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 60/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 23/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 27 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar preferente y sumario 201/60/2018, interpuesto por el Guardia Civil D. Argimiro , representado por la Procuradora D.ª Marta Saint-Aubín Alonso, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Montero Fernández, frente a la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 079/2017 DF, mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Andalucía de fecha 22 de marzo de 2017, dictada en el expediente disciplinario NUM000 , en la que se impuso al Guardia Civil hoy recurrente la sanción de pérdida de siete días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave prevista en el art. 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas".

Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que legalmente tiene atribuida.

Siendo parte asimismo el Excmo. Sr. Fiscal Togado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Poco antes de las 23:40 horas del día 29 de julio de 2016 el demandante, Guardia Civil destinado en el Puesto de Murtas (Granada) don Argimiro , que prestaba como auxiliar de pareja servicio de patrulla de seguridad ciudadana en unión del Guardia del mismo destino don Manuel , se desplazó junto con éste a las dependencias del Puesto de Ugíjar (Granada) para hacerse cargo de la custodia de don Mario , que había sido detenido por fuerzas de esta última Unidad como presunto autor de un delito de quebrantamiento de una orden de protección relacionado con la violencia de género en el ámbito familiar.

A la indicada hora, el recurrente y su jefe de pareja comenzaron la custodia del detenido, que se hallaba esposado en la sala de espera del Puesto de Ugíjar, mientras que los miembros de la patrulla que había practicado la detención, junto con el Brigada comandante del Puesto, confeccionaban las diligencias derivadas de las misma. Tras ello, el Guardia Manuel decidió, en un momento dado, quitar los grilletes al detenido, al objeto de que éste pudiese utilizar el aseo y fumar un cigarrillo, observando entonces el Brigada comandante del Puesto de Ugíjar que el detenido se encontraba sin esposar, por lo que ordenó al Guardia Manuel y al recurrente que le colocasen los grilletes, cosa que ninguno de los dos hizo.

Posteriormente, sobre las 00:30 horas del día 30 de julio de 2016, el Guardia Manuel hubo de ausentarse del Puesto de Ugíjar para trasladar hasta la localidad de Bérchules a unos miembros del Cuerpo cuyo vehículo se había averiado, cosa que comunicó al Guardia Argimiro a la vez que le decía que quedaba a su exclusivo cargo la custodia del detenido señor Mario , que en ese momento permanecía sin esposar.

Tras abandonar el Guardia Manuel el cuartel de Ugíjar, en un momento no del todo preciso pero en todo caso anterior a las 01:00 horas del citado día 30 de julio, el Guardia Argimiro perdió el contacto visual con el detenido, que aún seguía sin engrilletar, circunstancia que fue aprovechada por el señor Mario para fugarse del acuartelamiento, cosa que fue conocida por el Brigada comandante de Puesto cuando el recurrente le preguntó dónde estaba el detenido y le dijo que no lo encontraba.".

SEGUNDO

Expresada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" F A L L A M O S : Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR PREFERENTE Y SUMARIO número 079/17 DF, interpuesto por el Guardia Civil don Argimiro contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la IVª Zona de la Guardia Civil (Andalucía) de fecha 22 de marzo de 2017, que le impuso la sanción de SIETE DÍAS DE PÉRDIDA DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las órdenes recibidas", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 33 , y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resolución que confirmamos por ser enteramente ajustada a Derecho.".

TERCERO

Notificada que fue la sentencia a las partes la Procuradora Sra. Saint-Aubín Alonso, en la representación del sancionado y mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2018, anunció la intención de interponer recurso frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según auto de fecha 20 de junio de 2018 del Tribunal sentenciador.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su Sección de Admisión para el trámite correspondiente, acordándose la admisión del recurso según auto de fecha 18 de octubre de 2018.

QUINTO

Dado traslado a la parte recurrente la Procuradora Sra. Saint-Aubín Alonso, en la representación causídica de dicho Guardia Civil y mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2018, interpuso el recurso de casación anunciado que basó en las siguientes alegaciones:

Primera

Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de plus de motivación ( art. 24.1 CE ), "en conexión con el derecho a la presunción de inocencia que estaba en juego".

Segunda.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, "en conexión con el derecho de defensa" ( art. 24.2 CE ).

Tercera.- Otra vez por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva "por arbitrariedad y falta de motivación".

Cuarta.- De nuevo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, "y del derecho a la presunción de inocencia que estaba en juego".

Quinta.- De nuevo por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, "con afectación al principio de legalidad penal".

Sexta.- De nuevo por vulneración del mismo derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, "en conexión con el principio de tipicidad consagrada en el art. 25.1 CE y con el de proporcionalidad".

SEXTO

Dado traslado de este escrito a la Abogacía del Estado, esta parte formuló escrito de oposición de fecha 5 de diciembre de 2018, solicitando la desestimación del recurso.

SÉPTIMO

La Fiscalía Togada también solicita la desestimación del recurso.

OCTAVO

Mediante providencia de fecha 14 de enero de 2019 se señaló el día 19 de febrero de 2019 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El presente recurso de casación contencioso disciplinario militar preferente y sumario, se dirige frente a sentencia del Tribunal Militar Central dictada en su recurso 079/2017 en la que se desestima haberse producido vulneración de derechos fundamentales, en el procedimiento sancionador de la Guardia Civil FG 502/2016 que concluyó imponiendo al hoy recurrente la corrección disciplinaria de pérdida de siete días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de la falta grave prevista en el art. 8.33, L.O. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas".

  1. - Concurre en el presente caso la circunstancia de haberse ejercido la doble posibilidad recursiva que autorizan tanto dicha norma disciplinaria ( art. 78, L.O. 12/2007 ) como la Ley Procesal Militar (arts. 465 y 518 ), esto es, recurso preferente y sumario por vulneración de derechos fundamentales y el de naturaleza ordinaria por infracción de legalidad corriente.

    En estos casos de dualidad de impugnaciones venimos diciendo con reiterada virtualidad, que la primera sentencia dictada por esta Sala habitualmente recaída en el recurso preferente y sumario produce los efectos propios de la cosa juzgada, formal y material, respecto del posterior recurso que pudiera deducirse con el mismo objeto impugnativo, siempre y cuando concurra la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, con cita de lo antes dispuesto en el art. 1252 del Código Civil y actualmente los arts. 207 (efecto procesal de la cosa juzgada) y 222 (cosa juzgada material) de la LE.Civil, en relación con lo previsto en el art. 493.d) de la Ley Procesal Militar sobre inadmisibilidad de los recursos que se deduzcan con infracción de los efectos de dicha cosa juzgada.

  2. - En esta ocasión, excepcionalmente, se ha resuelto antes el recurso contencioso disciplinario de carácter ordinario que el preferente y sumario habiéndose pronunciado esta Sala consecuentemente (sentencia 95/2018, de 6 de noviembre, recaída en recuso de casación 201/46/2018 ) respecto la impugnación fundada en infracción de ley corriente.

    En la medida en que el recurso ya decidido también se basó en alegaciones referidas, sobre todo, a eventuales vulneraciones de derechos esenciales, ningún inconveniente debe existir en aplicar ahora la misma doctrina según la cual lo que ha sido juzgado en firme resolviendo pretensiones fundadas en infracciones de aquella clase, tales decisiones deben causar estado en el posterior recurso preferente y sumario por los mismos efectos preclusivos de la cosa juzgada, para no dar lugar a pronunciamientos contradictorios, lesivos del principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9.3 CE . ( Nuestras sentencias 11 de octubre de 2002 ; 25 de enero de 2008 ; 10 de noviembre de 2009, rec. 201/136/2008 ; 10 de noviembre de 2009, rec. 201/116/2008 ; 29 de octubre 2012 ; 23 de enero de 2013 y 137/207, de 20 de diciembre).

  3. - El otorgamiento de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que reitera el recurrente en esta nueva impugnación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, determina a la Sala a efectuar una comparación entre lo ya resuelto con fuerza de cosa juzgada en aquella sentencia 95/2018 , y los planteamientos novedosos versados sobre vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO

1.- Al respecto debemos atenernos al auto de la Sección de Admisión de 18 de octubre de 2018, y los términos en que se precisó el interés casacional objetivo que suscitaba el presente recuso. Consta como primer extremo el atinente a "falta de motivación, por no explicitarse los elementos de convicción", que la parte recurrente concreta ahora en su primera alegación recursiva, con referencia al déficit motivador sobre la convicción fáctica con repercusión en los derechos fundamentales a la tutela judicial y sobre la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ).

Dicha pretensión entiende la Sala que ya se examinó y desestimó en el Fundamento de Derecho Segundo de nuestra sentencia 95/2018 , en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- 1.- Con reiterada virtualidad tiene declarado esta Sala, siguiendo la doctrina constitucional ( STC 50/2014, de 7 de abril , por todas), que el derecho invocado a la tutela a obtener de Jueces y Tribunales, comprende el recibir de éstos una respuesta congruente, motivada y fundada en derecho, sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. De manera que las resoluciones judiciales han de estar siempre motivadas, lo que significa que deben contener las razones y elementos de juicio que exterioricen y permitan conocer los criterios jurídicos de la decisión. Asimismo la motivación empleada ha de estar fundada en derecho, esto es, ha de ser consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de error patente, de la arbitrariedad o del mero voluntarismo judicial, en cuyo caso se estaría sólo ante una mera apariencia ( STC 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; 178/2014, de 3 de noviembre ; 33/2015, de 2 de marzo ; 16/2016, de 1 de febrero ; y de esta Sala 5 de diciembre de 2013 ; 113/2016, de 10 de octubre y 70/2018, de 11 de julio , entre otras) .

La exigencia de la debida motivación se extiende a la totalidad de las decisiones que resuelvan pretensiones ( arts. 24.1 y 120.3 CE ), aunque con distinto nivel según la clase y el sentido de la resolución y de los derechos afectados, sin que exista un pretendido derecho a determinada extensión o exhaustividad de los razonamientos empleados; exigiéndose que la motivación sea reforzada en los supuestos en que se afecten derechos fundamentales, como sucede destacadamente con el derecho a la libertad personal, o bien cuando la sanción impuesta revista especial gravedad como ocurre en el ámbito disciplinario con la de separación del servicio ( STC 91/2009, de 20 de abril , y 12/2016, de 1 de febrero, por todas ; y de esta Sala 7 de mayo de 2008 ; 6 de julio de 2010 ; 10 de noviembre de 2010 ; 8 de junio de 2011 ; 19 de mayo de 2015 ; 15 de junio de 2015 ; 30 de julio de 2015 , y últimamente 70/2018, de 11 de julio; y de la Sala 2 . ª de este Tribunal Supremo, recientemente 436/2018, de 28 de septiembre ).

Acotando las anteriores consideraciones en función del caso, decimos que las sentencias dictadas en aplicación del derecho militar sancionador, penal y disciplinario, deben exponer el estudio y la valoración del cuadro probatorio disponible representado por las pruebas de cargo y descargo, para colmar así las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. - Por lo que se refiere a la sentencia recurrida, resulta injustificada la queja basada en su deficiente motivación, tanto en lo relativo a los fundamentos de convicción fáctica como respecto de la calificación jurídica de los hechos acreditados, como constitutivos de falta de negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas. ( art. 8.33, L.O. 12/2007, de 22 de octubre ).

    El Tribunal sentenciador tuvo en cuenta, sobre todo, la prueba de cargo representada, por el parte emitido por el Brigada Comandante del Puesto que ratificó su contenido ante el Instructor e incluso amplió su primera declaración, concurriendo la circunstancia de haber presenciado los hechos el dador del parte. Asimismo tuvo en cuenta los testimonios prestados por los otros tres Guardias Civiles que los conocieron directamente, por hallarse presentes en las dependencias del Puesto durante todo el tiempo en que el detenido permaneció en el cuartel (caso de la Pareja de Ugíjar), o bien sólo al principio (caso del Jefe de la Pareja del Puesto de Murtas, que se ausentó por razones del servicio a las 00:15 horas).

    Ante este conjunto probatorio, el Tribunal mantuvo que el recurrente tenía encargada la vigilancia del detenido cuando éste quebrantó su custodia, y asimismo que la fuga del cuartel fue debida a la falta de atención en la prestación del servicio por quien lo desempeñaba, extrayendo las consecuencias congruentes con tal convicción en el sentido de que la desatención fue de grave entidad.

  2. - Y a propósito de la prueba denegada por el Instructor del expediente, en el FD Cuarto de la sentencia se razona, en términos ciertamente escuetos, sobre la no utilidad como fundamento de su inadmisión al existir prueba de cargo directa sobre los hechos, y el aquietamiento del expedientado con la denegación al no reiterar la práctica aprovechando el recurso de alzada deducido contra la resolución sancionadora, ni se propuso tampoco en la instancia jurisdiccional; en razón a lo cual el Tribunal a quo consideró decaído el interés del actor por la actividad probatoria".

    Su reiteración resulta inadmisible y ahora debe desestimarse.

  3. - El segundo de los extremos acotados en la admisión se refiere a "falta de motivación de la íntegra desestimación de los medios de prueba propuestos".

    Insiste el recurrente en aducir haberse vulnerado su derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) "por íntegra desestimación de los medios de prueba propuestos", con referencia a la prueba solicitada en vía administrativa; alegación que contestamos en el Fundamentos de Derecho Tercero de la reiterada sentencia 95/2018 en los siguientes términos:

    " TERCERO.- 1.- El núcleo argumental del recurso se sitúa en la indefensión, que se habría causado por la denegación de la prueba interesada en aquel escrito de alegaciones, cuya práctica, según manifiesta el recurrente, habría demostrado que no era él quien estaba encargado específicamente de la custodia del detenido, sino que este cometido lo compartían todos los presentes en el Puesto en el momento de producirse la fuga sobre la 1:10 horas del 30 de julio de 2016, así como que fue su Jefe de Pareja quien tomó la decisión de quitarle los grilletes lo que habría facilitado la huida, junto con el hecho de no haberlo ingresado en los calabozos del Puesto.

    La prueba propuesta a este preciso objeto consistió, como se recuerda en el escrito de recurso, en la declaración testifical del propio detenido y la aportación de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia instaladas en el cuartel, que el Instructor rechazó según Acuerdo de fecha 13 de enero de 2017 (folio 68 del expediente), por no considerarlas relevantes para la decisión del procedimiento ( art. 46.1, L.O. 12/2007 ), ni siquiera pertinente la primera por cuanto que el detenido no estaría en condiciones de pronunciarse sobre las obligaciones que incumbían a los Guardias Civiles que se hallaban en el cuartel ni las órdenes recibidas. Mientras que en cuanto a las grabaciones de las cámara, previamente se había facilitado copia de las mismas al expedientado y fueron visionadas por el dador del parte disciplinario antes de emitirlo.

  4. - La motivación del acuerdo denegatorio no puede tildase de ilógica o arbitraria, ni la prueba solicitada era decisiva en términos de defensa. Sin perjuicio de que el Tribunal sentenciador debiera haberse extendido sobre la cuestión suscitada y debatida en la instancia, esta Sala también dispone de datos suficientes para abundar en el sentido de que la prueba propuesta, testifical y documental citadas, no era imprescindible ni siquiera necesaria por no venir referida a lo que constituye la esencia de la infracción y del reproche disciplinario, esto es, que el recurrente tenía asignada la custodia del detenido, sino a aspectos accesorios relativos a la posible concurrencia de otros comportamientos negligentes y la responsabilidad en que habría incurrido el Jefe de Pareja que le quitó los grilletes, el Brigada Comandante del Puesto que no verificó que se los volvieran a colocar, o bien que no se hubiera dispuesto que el detenido permaneciera en los calabozos del Puesto en lugar de la sala de espera.

    La práctica de aquella parte de la prueba no puede afirmarse que hubiera tenido una influencia decisiva en la fijación de los hechos, ni en el sentido de la parte dispositiva de la sentencia que confirma la resolución sancionadora. Existe prueba de cargo que ha sido valorada razonablemente, en el sentido de que fue la patrulla del Puesto de Murtas, de la que formaba parte el sancionado, la que se hizo cargo de vigilar al detenido por hallarse de servicio esa noche, recayendo esta obligación personalmente sobre el recurrente una vez que el Jefe de Pareja sobre las 00:15 horas debió desplazarse al Puesto de Bérchules por necesidades del servicio.

    Consta que tanto el Comandante del Puesto en que corrieron los hechos, como los dos Guardia Civiles que practicaron la detención del denunciado, se hallaban a la sazón realizando diligencias de documentación del correspondiente atestado por el delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento origen de la detención, mientras que el tercero de los presentes, que era el recurrente, debía atender las funciones de vigilancia.

  5. - Frente al Acuerdo inadmisorio de la prueba es lo cierto que no reaccionó el expedientado, reiterando la solicitud al tiempo de plantear el recurso de alzada ni tampoco al acudir a la vía jurisdiccional. Ante esta objeción de la sentencia, responde el recurrente recordando la doctrina constitucional y la jurisprudencia recaídas a propósito de la inviabilidad de subsanar o enmendar en esta vía las vulneraciones de derechos fundamentales cometidas en sede administrativa; y ello es así ciertamente porque la jurisdicción contenciosa cumple la función revisora de lo actuado por la Administración y no sustituye a ésta en la función sancionadora ( STC 173/2007, de 23 de julio ; 243/2007, de 10 de diciembre , y 70/2012, de 16 de abril ; y de esta Sala 5 de febrero de 2008 ; 28 de enero de 2009 ; 52/2016, de 12 de mayo y 108/2016, de 22 de septiembre ).

    Este recordatorio es más cierto con referencia a la vía jurisdiccional, para los casos en que el Tribunal tratara de remediar la previa lesión de derechos esenciales cometida en el procedimiento sancionador, pero no cabe extenderlo a este último procedimiento ni en concreto a la oportunidad probatoria que depara el recurso de alzada, si se tiene en cuenta que el recurso jurisdiccional se da precisamente contra la resolución que lo decide, al ser ésta la que al agotar la vía administrativa causa el gravamen (vid. en el mismo sentido nuestra reciente sentencia 86/2018, de 22 de octubre ).

    Con lo que el alegato basado en la indefensión causada por denegación de prueba carece de fundamento, una vez que su eventual producción tendría su origen en la inactividad de la parte que ahora se queja, como se afirma en la sentencia recurrida al entender el Tribunal a quo que había decaído el interés del expedientado en la práctica de la prueba denegada por el Instructor".

    El alegato que se hace en el presente recurso preferente y sumario, no es congruente con lo que se dice en la sentencia de instancia y consta en las actuaciones, sobre todo en la pieza separada de prueba según la cual se admitió como pertinente la totalidad de la prueba propuesta, documental y testifical, que se practicó en sus propios términos excepto la videograbación registrada por las cámaras de seguridad del acuartelamiento que no pudo recuperarse por el tiempo transcurrido, así como la testifical del detenido que quebrantó su custodia quien no pudo ser localizado al efecto.

    Se desestima.

  6. - Sigue anotando el auto de admisión como tercer extremo con interés casacional el relativo a la "incongruencia omisiva", que en el escrito de interposición se sitúa en la falta de respuesta de la sentencia de instancia sobre las vulneraciones de derechos fundamentales, en que se incurrió en el procedimiento sancionador y en la resolución sancionadora, alegación que no formó parte de la casación precedente ni, lógicamente, se trata en nuestra sentencia 95/2018 .

    El recurrente se queja por lo escueto de la respuesta recibida en la instancia jurisdiccional, prácticamente reducida a no haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Aún siendo cierto lo que refiere el recurrente, lo es también que el único objeto de este recurso extraordinario es el contenido de la sentencia recurrida y no lo actuado en el procedimiento disciplinario ni la resolución que lo concluyó ( nuestras sentencias 28 de mayo de 2007 ; 12 de diciembre de 2008 ; 28 de enero de 2009 ; 26 de enero de 2010 ; 8 de junio de 2011 ; 6 de junio de 2012 ; 5 de diciembre de 2013 ; 31 de octubre de 2014 ; 1 de junio de 2015 ; 58/2016, de 12 de mayo y, 108/2016, de 22 de septiembre , entre otras). Y en dicha sentencia a lo largo de los Fundamentos de Derecho Segundo y sig. se da cumplida respuesta sobre la denunciada vulneración, en términos que colma el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Se desestima.

  7. - Seguidamente el auto de admisión se contrae a la "vulneración del derecho de presunción de inocencia", como cuestión que en el caso reviste interés casacional objetivo a los efectos de que se trata.

    El rechazo de la pretendida infracción se extrae enseguida de las consideraciones antes transcritas, sobre el resultado de la prueba de cargo practicada en vía administrativa. Con mayor motivo de los razonamientos que se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida que trae causa de la prueba practicada en la instancia jurisdiccional, consistente en la valoración del parte emitido por el Brigada Comandante del Puesto que presenció los hechos, y su declaración posterior en que lo ratificó y amplió, así como la corroboración por las declaraciones de los testigos que prestaban servicio en dicho Puesto cuando ocurrieron los hechos con relevancia disciplinaria.

    Se desestima.

  8. - El último de los extremos consignados en la admisión se contrae a la denunciada "infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad".

    A su razonada desestimación se dedica el Fundamento de Derecho Cuarto de nuestra sentencia, en los siguientes términos:

    " CUARTO.- 1.- El rechazo de las precedentes alegaciones referidas a las pretendidas vulneraciones de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva, así como del derecho de defensa por la privación, que se dice indebida, de la posibilidad de practicar prueba indispensable para acreditar que el recurrente no estaba encargado de la vigilancia del detenido, cuando éste decidió quebrantar su custodia huyendo del lugar de la detención; tal rechazo deja incólumes los hechos probados establecidos en la sentencia objeto de recurso, de los que debe partirse para formular el juicio de subsunción jurídica que procede, según la normativa disciplinaria representada por L.O. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

  9. - En síntesis, la narración factual refiere que a última hora del 29 de julio 2016 se trasladó al detenido al Puesto de Ugíjar, para la instrucción de las oportunas diligencias y confección del correspondiente atestado haciendo acto de presencia la patrulla del Puesto de Murtas, de la que formaba parte el hoy recurrente junto con el Jefe de Pareja, quienes "recibieron el traspaso de la custodia del detenido en la sala de espera de dicho acuartelamiento de Ugíjar.

    Sobre las 00:15 horas del día 30 el Guardia Manuel , Jefe de Pareja, tuvo que ausentarse para dirigirse por circunstancias propias del servicio al Cuartel del Bérchules, quedando el detenido únicamente a cargo del encargado y sin engrilletar, al haber solicitado previamente del Jefe de Pareja permiso para ir al baño y fumarse un cigarrillo.

    Alrededor de las 01:00 horas, el Guardia Argimiro preguntó al Brigada que dónde estaba el detenido que tenía bajo su custodia, porque no lo encontraba, comprobando entonces por el visionado de las cámaras de vigilancia perimetral del acuartelamiento que se había fugado del edificio atravesando varias dependencias, cruzando el patio y saltando su valla trasera, sin que el encartado ni nadie se percatara del hecho, al haber quedado en la sala de espera sin observación directa.

    Acto seguido se activó el protocolo de protección de la víctima atendido que se trataba de un detenido por quebrantamiento de orden de alejamiento por presunta violencia de género...".

  10. - A partir de los anteriores hechos, la conducta del hoy recurrente no puede por menos que valorase como negligente en el desempeño de la obligación asignada de custodiar a la persona detenida ingresada en las dependencias del Puesto de la Guardia Civil, coincidiendo esta Sala con el Tribunal sentenciador en cuando a la calificación de grave negligencia en consideración no sólo a la magnitud de los elementales deberes de atención y cuidado, diligencia en suma, que dejó de observar el encartado en el cumplimiento de su obligación puntual de velar por la custodia de un detenido, sino también en función de la jerarquía de los bienes jurídicos puestos en peligro por su descuidado proceder en la realización del servicio encomendado.

    De una parte, el recurrente se desentendió del cumplimiento del deber de vigilar permanentemente a quien custodiaba, sobre todo en consideración a la precariedad en que ésta se dispuso, esto es, permaneciendo el detenido en la sala de espera del cuartel y sin grilletes; y sin reparar en el riesgo que su fuga podría ocasionar para la denunciante y la comisión por el detenido de otro posible delito de quebrantamiento de custodia (ex art. 468 CP ), propiciado por aquella dejación de funciones.

    Con reiterada virtualidad esta Sala se ha pronunciado sobre lo que deba considerarse negligencia profesional a los efectos de colmar el tipo disciplinario de que se trata en el sentido "el término negligencia significa descuido, omisión y falta de aplicación, es decir, la falta de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo, equivaliendo la expresión negligencia en el cumplimiento a su realización en forma defectuosa o imperfecta y su referencia a la amplia gama de los deberes que competen a la Guardia Civil, que abarcaría desde el servicio mal realizado hasta una función administrativa deficientemente ejecutada". ( Sentencias 16 de mayo de 1997 ; 7 de noviembre de 2006 ; 27 de mayo de 2009 ; 6 de junio de 2012 ; 23 de enero de 2015 ; 16 de mayo de 2015 ; 14 de septiembre de 2015 , y 21 de noviembre de 2016 , y las que en ellas se citan).

    De nuestra jurisprudencia forma parte el que se trata, tanto la falta grave ( art. 8.33, L.O. 12/2007 ), como la leve (del art. 9.3), de infracción de mera actividad y de riesgo o peligro, que se perfecciona por la realización de la conducta desprovista de los exigibles deberes de cuidado, atención y de la diligencia que requiera el servicio según las circunstancias en que deba prestarse, sin necesidad de que se ocasione cualquier resultado material lesivo o dañoso, porque el bien objeto de protección radica en la correcta realización de los cometidos asignados a quien debe cumplirlo; sin perjuicio de que la producción del evento dañoso o lesivo ocasionado en nexo causal con la negligencia pueda ser objeto de valoración para graduar la responsabilidad disciplinaria.

    Y asimismo hemos declarado que se trata, ambas faltas de negligencia, de tipos disciplinarios en blanco ( sentencias 24 de junio de 2005 ; 17 de marzo de 2006 ; 27 de mayo de 2009 ; 16 de julio de 2015 y últimamente 84/2018, de 18 de octubre ) cuya apreciación requiere, en primer lugar, que se especifique la obligación incumplida o inexactamente ejecutada, y, en segundo lugar, la posibilidad de haber actuado el encartado de modo distinto a como lo hizo en el caso, en cuanto que era destinatario de la norma de cuidado. El marco normativo básico regulador de la actuación de los miembros del Instituto de la Guardia Civil se encuentra en la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; en L.O. 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de dicho Cuerpo; la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal; L.O. 9/2014, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero ( sentencia 16 de julio de 2015 , por todas).

    Dicho conjunto de normas constituye el estatuto de los miembros de la Guardia civil, cuya esencia en cuanto a las obligaciones profesionales que les vinculan radica en la L.O. 2/1986; L.O. 11/2007 y Ley 29/2014, de manera que, sin perjuicio de que como regla general deba consignarse en la resolución sancionadora la obligación incumplida o inexactamente ejecutada, tratándose de deberes elementales que forman parte de la raíz de dicho estatuto profesional, venimos sosteniendo que su conocimiento está al alcance de cualquiera de sus miembros, como es el caso de los términos en que ha de procederse a custodiar a un detenido en las dependencias de un acuartelamiento, de modo que se impida que quebrante su custodia.

    Con desestimación de las precedentes alegaciones y de la totalidad del recurso".

    La pretensión deviene inadmisible y ahora se desestima.

  11. - El el escrito de interposición, el recurrente incorpora como alegación añadida a los extremos anotados en el auto de admisión la relativa a la "falta de motivación en conexión [...] con el principio de proporcionalidad" ( art. 25.1 CE ), de la que nos ocupamos para apurar la tutela judicial efectiva.

    Por dos razones procede la desestimación: a) En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta en su grado mínimo, el Tribunal sentenciador se ocupa extensa y acertadamente (Fundamento de Derecho Quinto), de motivar su procedencia e individualización en los términos previstos en el art. 19, L.O. 12/2007 ; y b) Porque, en puridad, en el escrito de formalización del presente recurso la parte recurrente no se refiere directamente a la graduación de la sanción impuesta, sino a la calificación como grave de la falta disciplinaria que, a criterio de quien recurre, debió apreciarse como de leve entidad formulando así una alegación propia de infracción de legalidad ordinaria. Sobre esta queja ya nos pronunciamos en la precedente sentencia 95/2018 , en los términos que se han transcrito en el apartado anterior.

    Con desestimación del recurso.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario 201/60/2018, interpuesto por la representación procesal del Guardia Civil D. Argimiro , frente a la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 079/2017 , mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria entonces deducida contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Andalucía de fecha 22 de marzo de 2017, dictada en el expediente disciplinario NUM000 .

  2. Confirmar expresada sentencia.

  3. Declarar de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez

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