STS 101/2019, 18 de Febrero de 2019

El procurador D. José Manuel Claro Parra en nombre y representación de D. Borja , interpuso demanda de juicio ordinario, contra Banco Popular Español S.A., bajo la dirección letrada de D. Manuel Pérez Peña y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

"1) DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA sita en el folio 7673300 de las escrituras, documento n° 2 de la demanda, donde se establece una cláusula denominada LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE que recoge lo siguiente: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en el contrato será del 3,25%, salvo durante el período de carencia que siempre será el mínimo aplicable del 0%". A su vez DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA sita en el folio 7673296 de las escrituras, documento n° 2 de la demanda, se establece una cláusula denominad MODIFICACIÓN DE LA ACOTACIÓN MÍNIMA que recoge I siguiente: "En la relacionada escritura de préstamo hipotecario se estableció como acotación mínima el 3,25% Ambas partes acuerdan establecer como nueva acotación el 3%".

"2) DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA sita en el folio 2738348 de las escrituras, documento n° 4 de la demanda donde se establece una cláusula denominada LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE que recoge la siguiente: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en el contrato será del 3,750%".

"3) CONDENE A LA DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO".

El procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., contestó a la demanda, bajo la dirección letrada de D. Víctor Manuel Blanco Delgado y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

"se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con expresa imposición de costas".

Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Borja , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y, en consecuencia:

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en: la estipulación 3.3 folio ON7673300 del contrato de subrogación y novación de préstamo hipotecario mediante escritura pública autorizada por el Notario D. ARTURO OTERO LOPEZ-CUBERO, el día 20 de diciembre de 2005, y la estipulación 3.3, página RH2738348 del contrato de novación celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JOSE RAMON ENTRENA GARCÍA, el día 21 de octubre de 2011. La declaración de nulidad comporta:

1) Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

2) Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia cíe la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

3) Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse.

DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.

ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

Más la condena en costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Banco Popular Español S.A., la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, con fecha 4 de febrero de 2015 , en el juicio ordinario n.º 134/14, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que procede desestimar la demanda respecto de la cláusula suelo contenida en la escritura de 20 de noviembre de 2005, y en relación a la escritura pública de 21 de noviembre de 2011, procederá la restitución de los intereses remuneratorios desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin declaración sobre las costas de ambas instancias, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso".

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Borja con apoyo en un único motivo: Art. 477.3.º.2 conforme a los arts. 7 LCGC , art. 3.2 y 4.2 Directiva 13/1993 , art. 10.1 a) LCU , art. 82 LGDCU, OM mayo 1994 , art. 48.2 Ley 41/2007 , presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 23 de mayo de 2018 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, el procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de enero del 2019, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la aplicación del control de transparencia con relación a dos préstamos hipotecarios con la denominada cláusula suelo.

2. En síntesis, el 20 de diciembre de 2005, D. Borja suscribió con la entidad Inmobiliaria del Sur S.A. una escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa. En dicha escritura se hacía constancia de la afectación de la vivienda a una hipoteca en favor del Banco de Andalucía S.A. (más adelante, Banco Popular S.A., y en la actualidad Banco Santander S.A.). Tras la subrogación del adquirente en el préstamo hipotecario, aceptada por la entidad financiera, la referida escritura, estipulación décima, contemplaba varias novaciones modificativas del préstamo originario que afectaban al plazo, al pago de las cuotas y a la "acotación mínima" por lo que el préstamo pasaba de una acotación mínima (cláusula suelo) del 3,25% a una del 3%.

   Posteriormente, al 21 de octubre de 2011, D. Borja suscribió otro préstamo hipotecario con el Banco Popular S.A. que en su apartado 3.3, dentro del apartado general de "intereses", contenía un límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) del 3,75%.

   El prestatario presentó una demanda contra la citada entidad financiera en la que solicitaba la nulidad de las referidas cláusulas suelo por falta de la transparencia debida.

   La entidad financiera se opuso a la demanda.

3. El juzgado de lo mercantil estimó la demanda. En síntesis, consideró que las cláusulas suelo objeto del presente procedimiento no superaban el control de transparencia. Entre otros extremos, destacó que la entidad financiera no había suministrado al cliente una información previa y suficiente, a la suscripción de los referidos contratos, acerca del alcance y consecuencias que comportaban la aplicación de las cláusulas suelo. Por lo que declaró su nulidad y condenó a la entidad financiera a restituir al cliente las cantidades percibidas en aplicación de las citadas cláusulas suelo.

4. Interpuesto recurso de apelación por el demandado, la sentencia de la Audiencia lo estimó en parte. Por lo que se refiere al préstamo hipotecario otorgado el 21 de octubre de 2011 , consideró que la entidad financiera no había cumplido con su deber de transparencia con relación a la cláusula suelo del citado préstamo. No obstante, con relación al préstamo hipotecario de la escritura de 20 de diciembre de 2005, consideró que la cláusula suelo superaba el control de transparencia, con arreglo a los siguientes argumentos:

   "[...] Aplicadas estas consideraciones al primero de los contratos, resulta que este préstamo con garantía hipotecaria que grava la finca adquirida por el actor, fue constituido, como ya hemos señalado, mediante escritura pública otorgada con la entidad promotora Inmobiliaria del Sur S.A., con fecha 24 de junio de 2.005. Esta entidad vendió la finca y se subrogó en el préstamo con garantía hipotecaria el Sr. Borja mediante escritura pública otorgada el día 20 de diciembre de 2.005. La subrogación fue con modificación de algunas de las condiciones pactadas, singularmente del plazo de amortización, consecuentemente el número de cuotas pasó de trescientas a trescientas sesenta y de la cláusula suelo que se redujo del 3,25%, al 3%, folio, 51 vuelto de los autos.

   "Es evidente que, al haberse producido una novación en determinadas cuestiones del préstamo, es innegable que ha existido un proceso negociador, desde luego parcial y limitado a las cuestiones que se alteran, de las inicialmente pactadas, en la que obtuvo un evidente beneficio el actor, en cuanto que, al aumentarse el plazo de amortización, se redujo el esfuerzo económico a realizar mensualmente; aunque al final el desembolso total fuese mayor, al aumentarse el periodo de devengo de los intereses remuneratorios, y además, obtuvo otra ventaja, como es que se redujo el límite por debajo de los intereses remuneratorios, es decir, la cláusula suelo.

   "En estas circunstancias, no se puede negar que estuvo en perfectas condiciones de obtener antes de la conclusión del contrato la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. No se puede sostener que no dispuso de los elementos necesarios ni percibió el contenido de dicha cláusula que define el objeto principal del contrato, dado que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago. Si claramente se redujo dicho límite con un evidente beneficio para el actor es incuestionable que tuvo un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Se trató singularmente de una negociación singular y específica de la cláusula suelo, es decir, de oferta y contraoferta que concluyó en el mutuo acuerdo de las partes.

   "En base a ello, con la escritura de novación, parece claro que-el actor tomó la decisión de firmarla con pleno conocimiento de causa, siendo difícil pensar que no tuvo perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable, como de la -importancia de ese mínimo aplicable en. las consecuencias económicas del contrato. Y tal es la conciencia y grado de conocimiento sobre la importancia y consecuencia de la cláusula de límites a la variabilidad, que formalizaron este contrato modificado tipo que claramente le beneficiaba exclusivamente a él, desde luego en esta cuestión, ya que suponía una evidente y real mejora de las condiciones contractuales, sin que la demandada tuviera, en ese apartado, ningún beneficio.

   "Por tanto, esta Sala, en el caso concreto que nos ocupa, estima que la cláusula suelo no sólo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del artículo 7 Ley de las Condiciones Generales de la Contratación , sino que supera el control de transparencia en cuanto que está redactada de forma clara, precisa, terminante, categórica y plenamente comprensible, de tal modo que fue o pudo ser conocida por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria, por cuanto fue objeto de una negociación específica y determinada que conllevó que se redujese el límite pactado al formalizarse el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogó.

   "Por todas estas consideraciones, se considera plenamente válida la cláusula suele incluida en escritura pública otorgada el día 20 de diciembre de 2005"

   Por último, en lo que aquí interesa, la Audiencia, conforme a la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 , declaró que desde la publicación de esta sentencia debía procederse a la restitución de las cantidades cobradas al amparo de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2011, que había sido declarada nula.

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante interpone recurso de casación.

   Recurso de casación

Cláusula suelo. Escritura de préstamo hipotecario con subrogación y novación modificativa. Control de transparencia.

1. El recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

2. En dicho motivo el recurrente denuncia la infracción de los arts. 1 , 5 y 7 LCGC, del art. 3.2 y 4.2 de la Directiva 13/1993 , del art. 10.1 a) LCU, del art. 82 LGDCU y del art. 48.2 de la Ley 41/2007 .

   En el desarrollo del motivo argumenta que la cláusula suelo inserta en la escritura, de 20 de diciembre de 2005, no supera el control de transparencia.

3. El motivo debe ser estimado. Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (Caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra, Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

   Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

   La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

   El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

4. En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues no consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo, fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula.

   Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

   Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia.

5. Por otro lado, como ha señalado esta sala, entre otras en la STS 256/2018, de 26 de abril , conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE, sentencia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad financiera como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en el referido contrato de 20 de diciembre de 2005, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación.

6. Como resultado de lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmarse la sentencia del juzgado de lo mercantil, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala.

Costas y depósitos

1. Estimación del recurso de casación comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según dispone el art. 398.2 LEC .

2. La estimación del recurso de casación comporta la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el demandado, Banco Popular S.A. por lo que se le imponen las costas de dicho recurso de apelación, según dispone el artículo 398.2 LEC ( sentencia de Pleno de la sala 419/2017, de 4 de julio ).

3. Por último, procede ordenar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, según dispone la disposición adicional 15.ª LOPJ .