STS, 27 de Noviembre de 1986

Núm. 707.-Sentencia de 27 de noviembre de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso. Recursos. Recurso de casación. Cuestiones nuevas. Propiedad horizontal.

Presidente de la comunidad; naturaleza.

DOCTRINA: La Sala «a quo» tuvo en cuenta los documentos que como auténticos esgrime el

recurso, lo que les priva de esa cualidad.

La misma Sala tuvo en cuenta, además, otras pruebas, y del conjunto de todas dedujo los

pronunciamientos del fallo; por consiguiente, no puede impugnarse un determinado medio de prueba

prescindiendo de los demás tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

No procede el acceso a casación de temas no planteados en la parte expositiva del pleito, tanto por

exigirlo el principio fundamental de contradicción que ha de asegurar el derecho de defensa de la

otra parte, como porque no es posible resolver o revisar una cuestión no enjuiciada, pues es a las

discutidas a las que el recurso ha de limitarse.

Sostiene el motivo que es precisa la intervención en el pleito de todos los afectados, o sea, de

todos los condóminos; criterio equivocado ya que, según el artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , el Presidente, que ha comparecido en esta litis, es el

representante de la Comunidad en juicio y fuera de él «y, por tanto, no es necesaria la intervención

de los condóminos como tales, aunque puedan en ciertos casos intervenir individualmente como

litigantes». Siendo de añadir que la representación del Presidente, según ha concretado esta Sala,

no actúa en virtud de una procura de carácter general, sino que interviene como auténtico órgano

del ente comunitario, al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su

voluntad individual la auténtica voluntad social o común y viniendo a ser un puro instrumento físico a

través del cual actúa la Comunidad, sin perjuicio de la relación interna entre el Presidente y la Junta

de Propietarios, ante la que deberá responder en el caso de que lo llevado a cabo no se hubieraajustado a las normas generales o particulares contenidas en los Estatutos de la Comunidad.

En la villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación por infracción de Ley y Doctrina legal, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Orihuela, sobre Obras de reparación y otros extremos, cuyo recurso fue interpuesto por don Eugenio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Granados Weil y asistido del Letrado don José Jaime Granados Bravo; en cuyo recurso es parte recurrida don Juan Luis , por sí y como Presidente de la DIRECCION000 , de Torrelamata, término de Torrevieja, Edificio llamado « DIRECCION001 », no personado.

Antecedentes de hecho

1. El Procurador don Ernesto Mínguez García, en representación de la Entidad DIRECCION000 », formuló ante el Juzgado de primera Instancia de Orihuela, demanda de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, contra don Eugenio , sobre Realización de Obras y otros Extremos, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: El demandado era el promotor del Edificio A, sito en el poblado de Torrelamata, calle del Mar s/n, del término de Torrevieja, edificio acogido al régimen de propiedad horizontal, según escritura de declaración de obra nueva efectuada ante el Notario de Almoradí el día 18 de diciembre de 1978. El demandado realizó con los actuales propietarios los correspondientes contratos de compraventa, todos iguales según contrato tipo, por lo que se presentaba el celebrado con el señor Juan Luis , que actuaba en representación de la Comunidad, del cual había que destacar cómo la venta de los diversos apartamentos se realizó mediante remisión y aceptación por las partes contratantes de las características, circunstancias y demás detalles contenidos en la memoria y plano del proyecto de la obra realizado por el Arquitecto don Paulino . A la terminación de las obras del edificio de la Comunidad se han puesto de relieve una serie importante de deficiencias, desperfectos y desviaciones que luego se detallarán, con relación al proyecto y planos de la obra referida, cuestiones que, abordadas por la Comunidad en su reunión de fecha 31 de agosto de 1979 y puestas en conocimiento del promotor demandado en reiteradas ocasiones para una pronta y amistosa solución, han sido sistemáticamente desatendidas, dando lugar con ello a importantes perjuicios para los propietarios, merced al incumplimiento continuo por parte del señor Eugenio y de sus obligaciones derivadas de la obra y promoción en la relación con lo pactado en los contratos de compraventa de los diversos apartamentos. Las anomalías y desperfectos existentes y que se han apreciado en la construcción y terminación del edificio, afectan en primer lugar a los siguientes puntos: a) Falta de impermeabilización de la terraza, b) Necesidad de reparar los antepechos, c) Falta de pintura, petres o similar en la terminación de elementos exteriores verticales y horizontales, d) Falta de pintura tipo gotelé plastificado para reparar desperfectos en los cuatro apartamentos de la quinta planta. Estos desperfectos ponen de relieve las deficientes condiciones en que se han realizado las obras de terminación del edificio. Además de lo antes dicho, desperfectos en la obra en relación con el certificado técnico presentado, las reclamaciones de la Comunidad al promotor-vendedor se hacen extensivas a otras pretensiones incumplidas por éste, referentes también a elementos comunes del edificio, cuyo detalle es el siguiente: a) Está pendiente el arreglo de los accesos a la puerta principal del edificio, b) Respecto de los servicios de agua y luz, a cuya instalación en el momento de entrega de los pisos se obligó el promotor demandado, según cláusula cuarta de los contratos de compraventa, lo cierto era que hasta la fecha y desde la entrega, los pisos y el inmueble total carecen de tales servicio, c) En la primera planta del edificio y orientada a la calle Pez Espada, existe una amplia zona de terraza y jardines que constituye elemento común a todas las viviendas con la finalidad de comunicar y dar acceso al inmueble desde la Avda. de la Sal que comunica con esta terraza común y de acceso por puerta a rellano, caja de escaleras y ascensores a todas y cada una de las viviendas; tal y como estaba previsto en la Memoria de la obra. Antes de interponer esta demanda, la conducta de esta parte se puede resumir a la siguiente forma: Reunión de la Comunidad de fecha 31 agosto de 1979 a la que asiste don Luis Carlos como apoderado del demandado dándose por enterado de los acuerdos tomados referentes a la gestión y solución por parte del promotor señor Eugenio de los problemas y deficiencias observados en la terminación del edificio, acto de conciliación de fecha 30 de abril de 1980 en el cual el demandado reconoce la existencia de daños y defectos en el edificio. Suplicaba finalmente sentencia que declara: 1. La obligación que el demandado señor Eugenio tiene como promotor-vendedor, de subsanar los defectos y anomalías citadas, reseñadas en los hechos cuarto y quinto de esta demanda, y de efectuar las reparaciones precisas para dejar el edificio en las adecuadas condiciones de terminación de conformidad con lo establecido en el proyecto, planos y memoria de la obra.

2. La obligación que al mismo incumbe de dejar la zona de terraza sita en primera planta a la libre y entera utilización de todos los copropietarios, eliminando las vallas y puerta puestas por el demandado y de construir los jardines previsto en esta zona de terraza, todo ello de conformidad con lo previsto en laescritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal y en el proyecto de la obra. Y en su consecuencia condene: A) Al demandado, a estar y pasar por las anteriores declaraciones. B) Al demandado, a realizar en forma específica y según las técnicas usuales de la construcción, cuantas obras y reparaciones sean precisas para dejar el inmueble de la Comunidad en las adecuadas condiciones de terminación según el proyecto de la obra, esto es, subsanar los defectos contenidos en la certificación adjunta (núm. 12) del Arquitecto de la obra y señalados en el hecho cuarto de la demanda, y a que efectúe las obras precisas para arreglar los accesos a la puerta principal del edificio, dejándolos en las debidas condiciones según Proyecto, instalación del transformador previsto y adecuación de la zona de terraza; todo ello de conformidad con el Proyecto, planos y memoria de la obra, y con la escritura de obra nueva y declaración horizontal; y sin perjuicio de lo al efecto previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ejecución de todas estas obras y reparaciones a su costa, para en el caso de que no cumpliera en forma específica. C) Al demandado, a que abone a esta parte los daños y perjuicios causados como consecuencia de la falta de los servicios de agua y luz, a determinar en ejecución de sentencia de conformidad con las Bases fijadas en el hecho quinto, apartado a) de esta demanda. D) Al pago de cuantas costas y gastos se deriven del proceso. Admitida la demanda y emplazado el demandado don Eugenio , compareció en los autos en su representación el Procurador don Sebastián Conejero Moreno, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, los siguientes hechos: Rechazamos todo lo alegado por la actora de legitimación activa de don Juan Luis y de su representada la Comunidad de propietarios, en cuanto a las peticiones que realiza relativas, no a elementos comunes, sino a propiedades particulares. Que era cierto el hecho segundo. En cuanto al hecho 3.°, se atenía al Proyecto, compuesto de Memoria y planos existente en el Ayuntamiento de Torrevieja, del edificio cuestionado. En cuanto al hecho 4.º, se observaron daños y defectos en el edificio, de la comunidad como se dice, pues a ésta sólo le resta lo que a elementos comunes del edificio, se refiere. También excepcionaba la prescripción o caducidad de la acción ejercitada, dado que han transcurrido mucho más de seis meses desde la entrega de la cosa vendida hasta esta reclamación. Contestando a los apartados del hecho 5.º exponía: a) Que el acceso a la puerta principal, estaba realizado, guardando los límites de propiedades contiguas, b) Todos los compradores de viviendas desde que las ocuparon han disfrutado de agua y luz. Como este servicio ya estaba cumplido, procede que la Comunidad actora pague al demandado esa cantidad de 145.293,72 pts que le adeuda, por lo que esta parte solicitada por vía de reconvención por dicha cantidad. En cuanto al servicio de agua, los propietarios de viviendas han venido disfrutado de ella mediante contratación de dada aquel, con aguajes que lleva dicho servicio en Torrevieja. Excepcionaba la falta de legitimación activa, al ser esta cuestión, relativa a las propiedades particulares a cada propietario de vivienda, y en cualquier caso, excepcionaba también la prescripción de la acción por haber transcurrido más de seis meses, c) La ejecución de las terrazas estaba efectuada de acuerdo con el proyecto existente en el Ayuntamiento de Torrevieja. Y en cuanto a la zona ajardinada que también se cita de contrario, o no corresponde su realización ahora y lo será cuando finalice la totalidad de las fases de que se compone el DIRECCION001 », o está incluida en lo que es objeto de reparación, excepcionando en todo caso la litispendencia y la de caducidad: En resumen, oponía a la demanda las siguientes excepciones: a) Falta de legitimación activa, tanto «ad causan» como «ad procesum», de la parte demandante, b) Litispendencia c) Prescripción o caducidad de la acción de la actora dado que había transcurrido más de seis meses desde la entrega de las viviendas a los compradores y desde la constitución de la Comunidad de Propietarios hasta la presente reclamación, etc., suplica sentencia que acoja las excepciones alegadas y desestime la demanda con costas a la actora; y estimando la reconvención condena a la Comunidad apagar al señor Eugenio la suma de 145.293,72 ptas. adeudadas por el concepto referido en el cuerpo de su escrito concretado en el documento presentado con el núm. 5 con imposición de costas. Que conferido traslado a la parte actora para que evacuara el trámite de réplica ésta lo realizó insistiendo en los hechos y fundamentos de derecho de su escrito de demanda y contestó a la reconvención alegando: Basta decir que la cantidad que reclama la base en el concepto de luz de obra por ello convinieron que no se cobraría hasta que quedara completamente instalado el centro de transformación de dicho edificio para poder contar libremente el suministro de energía con Hidroeléctrica. Que dado traslado para duplica el demandado evacuó el trámite mediante escrito en el que ratificó íntegramente su escrito de contestación, insistiendo en sus fundamentos y suplicando sentencia en la forma que ya tenia pedida en su contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenía interesado en los autos. El señor Juez de primera Instancia de Orihuela, dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1982 , cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimo la demanda planteada por DIRECCION000 , y en consecuencia absuelvo de la misma al demandado don Eugenio . Igualmente desestimo la demanda reconvencional formulada por dicho señor Eugenio contra aquella Comunidad y absuelvo a ésta de la misma. Y sin hacer declaración alguna en cuanto a las costas causadas en ambas reclamaciones.

2. Interpuesto recurso de apelación contra sentencia de primera Instancia por la representación de la demandante, la DIRECCION000 , de Torrelamanta, también conocida con la denominación deDIRECCION001 y en su nombre el Presidente don Juan Luis , y tramitado el recurso con arreglo a derecho a derecho, la Sala primera de la Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 1984 , con la siguiente parte dispositiva: Que dando lugar en parte a la apelación interpuesta en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 », e íntegramente a la interpuesta en representación de don Eugenio , debemos revocar la sentencia dictada por el señor Juez de

   1. Instancia de Orihuela con fecha 31 de julio de 1982 , y en su virtud y con estimación parcial de la demanda principal debemos declarar y declaramos la obligación del señor Eugenio dejar la zona de terraza contigua a su vivienda B) de la planta primera a la libre y entera utilización de todos los copropietarios, y condenándole como le condenamos a construir los jardines proyectados, y a suprimir tanto la puerta de acceso desde su vivienda a la citada terraza y a las vallas que la circundan, de conformidad con Proyecto, planos y escritura de obra nueva y propiedad horizontal, bajo apercibimiento de realizarlo todo a su costa si así no lo verificara; absolviendo al citado demandado de todos los demás pedimentos contra él formulados. Asimismo y con estimación íntegra de la demanda reconvencional formulada por el señor Eugenio , debemos condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 » a pagarle la cantidad de ciento cuarenta y cinco mil doscientas noventa y tres pesetas con setenta y dos céntimos; más los intereses legales a partir de la firmeza de la presente, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

3. El 25 de Mayo de 1984, el Procurador don José Granados Weil, en representación de don Eugenio ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y Doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del núm. 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error de hecho que resulta de documentos o actos auténticos que demuestran la equivocación evidente del juzgador. La Territorial de Valencia en el considerando primero de su sentencia aprecia que los contratos privados de compraventa de apartamentos del DIRECCION001 », «fueron concertados en el año 1977, otorgadas las escrituras de compraventa de los diversos apartamentos o viviendas en el mes de mayo de 1979, y entregados a los respectivos adquirentes, constituyéndose en régimen de propiedad horizontal en 18 de diciembre de 1978», todo ello es cierto, e incuestionable ya en este trámite de casación, si bien, al resultar tales apreciaciones de los antecedentes que obran en el proceso, no se ha tenido en cuenta determinados extremos de documentos. Dichos documentos y particulares son los siguientes: a) La escritura de 18 de diciembre de 1978, por la que el demandado declara la obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, del « DIRECCION001 », otorgada ante el Notario de Almoradí don Luis Lorenzo Vega, admitida por ambas partes, y mencionada por la Sala, según se indica, y que constituye el título por el que regula la Comunidad. Los particulares que nos referimos son los siguientes: En la descripción de la obra nueva, al señalar los tipos de apartamentos, se asigna a cada uno la superficie correspondiente. De esta misma escritura también resulta que a los distintos componentes que se describen se les asignan a cada uno la cuota de participación en el total valor del inmueble, que allí se consigna. B) Nos referimos al documento consistente en la escritura de compraventa. En la escritura no se consigna por el comprador reserva ni protesta de ninguna clase sobre la posesión que se le entrega, ni cuotas de participación en la comunidad, ni menos aún frente a la escritura de división horizontal, que por el contrario, es consignada en parte, al transcribir de aquélla diversos extremos e incluso al señalarse el título del vendedor. Tanto la escritura de división horizontal como las de venta a los distintos copropietarios «son todas ellas posteriores al documentos privado de venta y que la parte actora acompaña a su demanda. Segundo. Al amparo del núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de Ley por el concepto de violación al no aplicarse al caso de autos lo dispuesto en el art. 5.° párrafo segundo de la Ley de 21 de julio de 1960 que regula la propiedad horizontal o de casas por pisos. Dicha norma se infringe por la Sala al dar lugar en su sentencia, de las múltiples pretensiones que se formulan en la súplica de la demanda. Entiende esta parte que se produce tal infracción por cuanto al condenar al recurrente a desalojar y entregar parte de dicha terraza, que esta incluida en la superficie de su descripción y ha servicio para determinar la cuota de participación en elementos comunes, tal y como se desprende de los expuesto en el motivo anterior, se esta modificando tanto la expresada superficie como la cuota de participación en elementos comunes asignada en la escritura de división horizontal al apartamento tipo B o porción cinco de aquella escritura a que se refiere el pleito, lo que determinaría a su vez una alteración de los demás coeficientes o cuotas, que tendrían que incrementarse al disminuir la de dicho apartamento, al ser privado de una superficie de nueve metros cincuenta centímetros. En tanto no se modifique el título de constitución de la Comunidad, donde se establecen las bases y reglas por la que esta se rige, el demandado no puede ser privado de la posesión y propiedad de parte de su componente, que está amparada por dicho título, y ha servido para la determinación de la cuota de participación en elementos comunes y al no observarse esta norma por el fallo de sentencia, resulta aquélla infringida y violada, tal y como se sostiene en este motivo. Tercero Al amparo del núm. 1 del Art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por el Concepto de violación de la doctrina legal mantenida por esta Sala en sus sentencias de 8 de junio de 1965, 27 de septiembre de 1968 y 15 de abril de 1982 entre otras, sobre el litisconsorcio pasivo necesario. La primera sentencia invocada define el concepto del litisconsorcio entendiendo concurre cuando la cuestión que en el proceso se ventilaafecta directa y necesariamente a quienes en él no son parte, la relación jurídica procesal ha de estimarse defectuosamente constituida, siendo además apreciable de oficio. Cuarto. Comprendido en el núm. 1 del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de Doctrina Legal por el concepto de violación al no aplicarse al caso de autos la contenida en las sentencias de 12 de junio de 1979, 29 de noviembre de 1961, 16 de marzo de 1956, 3 de octubre de 1979 y 22 de marzo de 1983. La pretensión que se formula por la comunidad de que el demandado desaloje y entregue a aquélla parte de la terraza de su apartamento tipo

   2. número cinco del título de la comunidad, es en realidad una acción de carácter reivindicatorio, que exige entre otros requisitos, el que cuando el demandado ostente la posesión de la cosa reclamada, en virtud de un titulo más o menos eficiente que ampara dicha posesión, se impugne y postule la nulidad o modificación de ese título, para que pueda accederse a la pretensión material de reintegro, y en este sentido es claro que la comunidad actora no formula ninguna pretensión en tal sentido, por lo que al acceder la sentencia a la entrega de dicha posesión se infringe la anterior doctrina y la que también proclama la necesidad de postular la nulidad de un acto jurídico para que cesen los efectos de éste. De otra suerte, se llegaría al absurdo o contradicción de que el demandado continuaría siendo propietario de acuerdo con el título que le acredita tal dominio de un apartamento con una superficie y cuota de participación determinada en el mismo, y por el contrario en la realidad del mundo físico la superficie ser menor y la cuota de participación no proporcionada, y cuya desproporción en tal caso alcanzaría a las cuotas de participación de los demás competentes. Quinto. Comprendido en el núm. 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación de los párrafos primero y segundo del art. 38 de la Ley Hipotecaria , y doctrina que los interpreta de esta Sala, contenidas en las sentencias de 7 de abril de 1981 y 16 de mayo de 1983. La acción que se ejercita por la Comunidad es evidentemente contradictoria del dominio o derecho real sobre el apartamento de autos inscrito a nombre del demandado, que se presume existente, así como su posesión, especialmente al dato físico de la extensión superficial de la finca, que por otra parle es coincidente con la de la realidad, tal y como se admite por la demandante. Sexto. Comprendido en el núm. 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por el concepto de violación de lo dispuesto en los arts. 1.203 apartado 1.° y 1.204 del Código Civil , sobre la novación. En el caso de autos es cierto que de acuerdo con la memoria del proyecto de construcción del DIRECCION001 , el demandado, promotor de éste, tenía que dejar la parte de terraza común, que en tales documentos se indican, pero lo cierto y real es que cuando se construye el edificio no se hace así, sino que la terraza de este componente se incluye como parte privativa del apartamento. Es oportuno aclarar, que dicha parte de terraza no se ha ocupado posteriormente a su construcción, como estaba proyectada, como se quiere dar a entender en la demanda, sino que es al tiempo de construirse el edificio cuando ésta se construye con su actual estructura y dimensión. Pues bien, aquella obligación que reconocemos tenía el demandado, a nuestro entender ha quedado probada y extinguida por lo que a este apartamento se refiere, al otorgarse la escritura de obra nueva y división horizontal. Séptimo. Al amparo del núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción Legal por el concepto de violación del principio jurídico por el que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos; proclamado por reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, y entre otros fallos citamos los de 5 de noviembre de 1960, 30 de junio de 1947, 20 de febrero de 1943 y 19 de junio de 1933. La oportunidad de este motivo viene justificada por cuanto la Comunidad de propietarios del DIRECCION001 en virtud del otorgamiento de las escrituras de compraventa que a su favor realiza el demandado, vienen a aceptar el contenido de la escritura de división horizontal, actos jurídicos éstos eficaces y que en definitiva consagran una situación jurídica que extingue o modifica la precedente. Al pretender ahora dicha comunidad la devolución de esa parte de terraza, va patentemente contra sus actos procedentes, como la formalización de las escrituras de venta donde se acepta la estructura del apartamento de autos, cuotas de participación, etc., incidiendo en suma, en la infracción denunciada al principio de este motivo. Octavo. Comprendido en el núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de Ley por el concepto de violación de lo dispuesto en los artículos 1.309, 1.311, y 1.313 del Código Civil , sobre la confirmación de los contratos y extinción de la acción de nulidad. En las citadas normas se contempla la purificación del acto viciado de que adolezca desde el momento de su celebración y la extinción de las acciones que tal vicio pueda determinar cuando se ratifica aquel acto o confirma de forma expresa o tácita, debiendo entenderse que existe esta última, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. En el caso que nos ocupa en tal supuesto podía haberse encontrado la escritura de obra nueva y división horizontal del DIRECCION001 hasta el momento en que fue aceptada de manera expresa en las escrituras de venta de los distintos componentes que se otorgaron en el año 1979, tal y como reconoce la Territorial de Valencia en su considerando primero. Noveno. Al amparo del núm. 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de Ley por el concepto de violación de lo dispuesto en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil sobre las presunciones no establecidas por Ley. Para que éstas sean apreciables es preciso además que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado por otros medios de prueba que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En el caso de autos, las escrituras de venta que el demandado otorga a los demás componentes de la comunidad, según hemos visto precedentemente y no vamos a reiterar de nuevo, son un hecho documentalmente justificado, por el que dichos condóminos, aceptan, o ratifican la escritura de división horizontal, y con conocimiento de causala superficie asignada al apartamento del demandado y la cuota de participación en elementos comunes proporcionalmente calculada sobre tales superficies, de donde se infiere de forma ineluctable su consentimiento a dicha situación, con los efectos jurídicos consiguientes. Décimo. Comprendido en el núm. 1 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de Ley por el concepto de violación de lo dispuesto en el art. 1.113 del Código Civil sobre las obligaciones sometidas a condición, en relación en el art. 1.114. En este motivo nos referimos a la obligación que pesa sobre el recurrente para la construcción de la zona o parte ajardinada del DIRECCION001 , que admitimos expresamente, y a la que el fallo de la sentencia impugnada, condena a cumplir al demandado. No es la obligación de cumplimiento la que se impugna en este motivo, sino su oportunidad.

4. Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 13 de noviembre del presente año.

   Ha sido Ponente el magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

   Fundamentos de Derecho

1. El presente recurso de casación dimana del ejercicio de una acción en cuya demanda inicial se solicitaba se declarase la obligación del demandado, como constructor, de subsanar defectos y anomalías de un edificio y efectuar las reparaciones precisas para dejarlo en adecuadas condiciones, obligación que desdoblaba en diversas peticiones, frente a las que la parte demandada formuló reconvención. De aquellas peticiones la sentencia recurrida únicamente ha estimado la relativa a dejar la zona de terraza sita en la primera planta a la libre y entera utilización de todos los copropietarios, eliminando las vallas y puerta puestas por el demandado, y de construir los jardines previstos en esa zona de terraza, todo ello de conformidad con lo acordado en la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal y en el proyecto de la obra, y condenando al demandado a efectuar las obras correspondientes, y, si no lo cumpliera, ejecutarlas a su costa. Y a esas peticiones estimadas de la demanda se concreta el recurso de casación, quedando fuera todo lo relativo a las peticiones desestimadas y a la estimación de la reconvención.

2. El recurrente, demandado en la instancia, señor Eugenio , promotor del edificio en cuestión, formula un primer motivo al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , anterior redacción aquí aplicable, por error de hecho resultante de documentos o actos auténticos que demuestran en su criterio la equivocación del Juzgador. Como tales documentos auténticos expone la escritura de 18 de diciembre de 1978, por la que el demandado declara la obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal del mismo edificio, así como la escritura de compraventa del piso apartamento dieciséis, y examina de cada uno de esos documentos determinados particulares sobre todo relativos a la extensión superficial de los tipos de apartamentos. Motivo que no puede prevalecer, porque la sentencia recurrida en su segundo considerando dice expresamente que para llegar a la resolución que adoptó tomó como base «La escritura de compraventa, el Proyecto del constructor, la declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal, dictamen pericial y diligencia de reconocimiento judicial, obrantes en autos». Por lo tanto, de ello se deduce: a) Que la Sala «a quo» tuvo en cuenta los documentos que como auténticos esgrime el recurso, lo que les priva de esa cualidad, según muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, que no es preciso citar pormenorizadamente b) Que la misma Sala tuvo en cuenta, además, otras pruebas, y del conjunto de todas dedujo los pronunciamientos del fallo; por consiguiente, no puede impugnarse un determinado medio de prueba prescindiendo de los demás, tenidos en cuenta por la sentencia recurrida c) Del desarrollo del motivo se deduce, por último, que el recurso pretende un nuevo análisis de la prueba que se alega, en contradicción con el resultado obtenido por el Tribunal de instancia con examen de esa prueba aducida en el recurso y la demás practicada, por lo que no puede tenerse en cuenta la apreciación parcial e incompleta que se expone. Todo lo que conduce a la desestimación de este motivo.

3. El resto de los motivos se basan en el número primero del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para cuyo examen ha de partirse de la resultancia probatoria que la sentencia impugnada refleja, a cuyo tenor del examen en conjunto de la prueba practicada «se concluye probado fehacientemente que (la zona de terraza no entregada) ha sido detraída de los elementos comunes y no entregada a los compradores en la proporción que respectivamente les corresponde» y añade que «de la misma manera procede estimar la demanda en cuanto a la construcción de la zona ajardinada contigua a dicha terraza, que fehacientemente demuestra el mismo dictamen pericial que no ha sido verificada».

4. El segundo de los motivos se formula por infracción de ley por el concepto de violación, «al no aplicarse al caso de autos los dispuesto en el artículo 5, párrafo segundo, de la ley de 21 de julio de 1960 ». Para su desarrollo parte el recurrente del hecho no probado de que en la superficie contigua a su vivienda,B) de la planta primera, se incluye la parte de terraza discutida que ha servido, dice, para determinar la cuota de participación en elementos comunes, hecho no admitido por La Sala de instancia. Pero es que, sobre todo, la cuestión que plantea este motivo es totalmente nueva y no ha sido ni alegada ni citada en los escritos de la fase alegatoria de la litis, ni mencionada en ninguna de non las sentencias de instancia, por lo que conforme al número 5, del artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo no debió ser admitido, óbice que en este trámite se transforma en causa de desestimación.

5. El tercero de los motivos alega la infracción por violación de la doctrina legal que se cita relativa a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Sostiene el motivo que es precisa la intervención en el pleito de todos los afectados, o sea, de todos los condóminos; criterio equivocado, ya que, según el artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , el presidente, que ha comparecido en esta litis, es el representante de la comunidad «en juicio y fuera de él», y, por tanto, no es necesaria la intervención de los condóminos como tales, aunque puedan en ciertos casos intervenir individualmente como litigantes. Siendo de añadir que la representación del presidente, según ha concretado esta Sala (sentencia de 19 de julio de 1965) no actúa en virtud de una procura de carácter general, sino que interviene como auténtico órgano del ente comunitario, al que personifica en las relaciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual la auténtica voluntad social o común y viniendo a ser un puro instrumento físico a través del cual actúa la comunidad, sin perjuicio de la relación interna entre el presidente y la junta de propietarios, ante la que deberá responder en el caso de que lo llevado a cabo no se hubiera ajustado a las normas generales o particulares contenidas en los estatutos de la comunidad. Por todo lo cual este motivo ha de decaer.

6. El motivo cuarto alega la infracción por violación de las sentencias que cita, por entender, según expresa su desarrollo, que en la demanda se ha ejercitado una acción de carácter reivindicatorio sin que se reúnan los requisitos que para ser estimada exige esta acción dominical. El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores, ya que no es lo ejercitado una acción reivindicatoria ni otra análoga, sino basada exclusivamente en la petición de subsanación de defectos y corrección de anomalías en la estructuración de un régimen de propiedad horizontal, que no fue establecido de conformidad con lo pactado y los títulos básicos del mismo, por afectar el incumplimiento por parte del demandado, actual recurrente, a ciertos elementos comunes, como la terraza adyacente a uno de los pisos y la zona de jardín contigua. Todo ello con independencia de que esta cuestión no fue planteada en la litis ni aludida en las sentencias de instancia, por lo que de conformidad con el número 5 del articulo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , antigua redacción, debió originar la inadmisión del motivo; circunstancia que en este trámite da lugar a su desestimación. Por las mismas razones debe ser desestimado el motivo quinto que alega la infracción por violación de los párrafos primero y segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y doctrina legal que los interpreta, en cuyo motivo brevemente el recurrente sostiene que se ejercita una acción contradictoria de dominio, lo que aparte de plantear también otra cuestión nueva, no discutida anteriormente, pretende variar el sentido de la demanda a través de una inadmisible «mutatio libelli».

7. En los motivos sexto a décimo inclusive, siempre al amparo del número primero del anterior artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega respectivamente la infracción por violación de los artículos 1.203, apartado 1, y 1.204 del Código Civil , sobre la novación; la violación del principio jurídico de que nadie puede ir contra sus propios actos; la infracción por violación de los artículo 1.309, 1.311 y 1.313 del Código Civil , sobre la confirmación de los contratos y extinción de la acción de nulidad; la infracción por violación de los artículos 1.249 y 1.253 el Código civil sobre las presunciones no establecidas por la ley, y la infracción por violación del artículo 1.113 del Código Civil , sobre las obligaciones sometidas a condición, en relación con artículo 1.114. Motivos todos ellos desestimables por la causa genérica común a todos ellos de plantear cuestiones completamente nuevas no suscitadas en las instancias ni en las resoluciones finales de aquéllas, toda vez que según ha declarado esta Sala en muy reiterada jurisprudencia (sentencias de 15 de marzo, 4 de mayo y 20 de diciembre de 1982, 13 de octubre y 25 de noviembre de 1983, y 18 de diciembre de 1984 y otras), no procede el acceso a casación de temas no planteados en la parte expositiva del pleito, tanto por exigirlo el principio fundamental de contradicción que ha de asegurar el derecho de defensa de la otra parte, como porque no es posible resolver o revisar una cuestión no enjuiciada, pues es a las discutidas a las que el recurso ha de limitarse. Aparte de ello, individualizando cada uno de estos motivos, se aprecia que lo que en ellos se pretende es hacer una interpretación de los documentos básicos en autos según el criterio particular del recurrente, sin impugnar previamente por el cauce adecuado el sentido hermenéutico seguido por la Sala de apelación y sin tener en cuenta, como ya se consignó, que la sentencia impugnada atendió a una apreciación conjunta de toda la prueba practicada y no con criterio unilateral a una sola de ellas, o bien, alegando la prueba de presunciones, se olvida que esta prueba no es admisible cuando hay medios de prueba directos, como ocurre en el pleito de que dimana este recurso, o bien, por último, después de reconocer que se admite expresamente la obligación que pesa sobre el recurrente para la construcción de la zona o parte ajardinada del edificio, somete dicha obligación a una supuesta condición, que para nada fue aludida por el recurrente en sus escritos de la fase alegatoria, ni suscitada por las sentencias de primera o segunda instancia.8. La desestimación de todos y cada uno de los motivos da lugar a la del recurso en su totalidad, con imposición de las costas a la parte recurrente, como ordena el antiguo artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda pronunciamiento alguno sobre depósito por no haber sido necesaria su constitución, dada la disconformidad entre sí de ambas sentencias de instancia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley y de Doctrina legal, interpuesto por don Eugenio , contra la sentencia que, con fecha veinte de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia ; se condena a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el recurso, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala que en su día fueron remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre y Bernardo.- Jaime Santos Briz. - Cecilio Serena Velloso.- Antonio Carretero Pérez.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricado.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.- En Madrid, a veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.