ATS, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3189/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CUENCA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3189/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Julio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 11/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 42/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Clemente.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Cepeda Risueño se personó en esta sala en nombre y representación de la parte recurrente. La parte recurrida, D.ª Tamara se ha personado en las actuaciones, a través del procurador Sr. Jareño Ruíz. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 7 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, presentado en plazo, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos; la representación de la parte recurrente no evacuó el traslado del proveído. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 11 de enero de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: presentada demanda de divorcio a solicitud de la demandada, esta interesó las medidas que indicaba en su escrito y en lo que aquí interesa, la custodia exclusiva para sí, del menor nacido en NUM000 de 2012. Mediante sentencia de 23 de octubre de 2017 , se acuerda la custodia materna, en atención al superior interés del menor, en base a considerar que el padre no tiene disponibilidad real para asumir una custodia compartida, pues ha quedado acreditado que el padre delega en su pareja, así como en otros familiares, el cuidado de su hijo, considerando que en el presente caso esa delegación tiene visos de permanencia, no de algo puntual; destaca además la absoluta disposición del padre para situarse en una situación de cuasi insolvencia, con unos ingresos muy cercanos al salario mínimo interprofesional.
Recurrida la sentencia por el padre, y en lo que al presente interesa, de solicitud de custodia compartida, la audiencia desestima la petición -aunque amplió el régimen de visitas a su favor- y lo fundamentó en el beneficio del menor, cuyo interés es el prioritario; explica que el menor nació en 2012 y desde 2016 los padres viven separados, ostentando la madre la custodia, no constando ningún dato que evidencie que la actual organización de la vida del menor le sea desfavorable; se indica que el padre en la actualidad es autónomo, y no descarta viajar por trabajo fuera de Cuenca, concluyendo la sala que es lo más factible, por lo que carece de la disponibilidad horaria propia y suficiente para adoptar con totales garantías un régimen de custodia compartida, dado que tendría que dejar al menor con su pareja o con otros familiares. Por ello en interés del menor considera que si se alterara la forma de vida actual que el menor tiene organizada y sin incidencia desfavorable, aparecerían, dada su corta edad, y los frecuentes cambios de cuidadores- por la salida de Cuenca del padre- algunos problemas de inadaptación, desfavorables para su estabilidad emocional.
T ERCERO.- El recurso interpuesto se desarrolla como un escrito de alegaciones, en el que no se distingue entre recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal. Se divide en ordinales, y en el tercero: expresa que se interpone en consonancia con el art. 477.3 LEC , por: "PRIMERO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA", respecto de la adopción del sistema de custodia materna y no compartida, manifestando que procede esta última, según las SSTS 12 de mayo de 2017 , 15 de julio de 2015 , 9 de septiembre de 2015 , de 4 de marzo de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 30 de diciembre de 2016 , 28 de enero de 2016 , entre otras; "SEGUNDO: RÉGIMEN DE VISITAS", Y "TERCERO: ERROR EN LOS MOTIVOS TENIDOS EN CUENTA PARA ESTABLECER LA CUANTÍA DE PENSIÓN DE ALIMENTOS", explica que la sentencia recurrida en casación, incurre en error al establecer la cuantía de los alimentos, y en el "CUARTO: FALTA DE MOTIVACIÓN", con infracción del art. 218 2 LEC , y 24 CE . A continuación bajo el epígrafe de "motivos del recurso", enumera: PRIMERO: el recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del 477.2 LEC, por oposición a la jurisprudencia del TS, alega infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , y oposición de la doctrina del TS materia de guarda y custodia compartida, como determinan SSTS de 22 de octubre de 2014 , 17 de diciembre de 2013 , 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 , por citar las más recientes. SEGUNDO: falta de motivación, art. 120 Y 24 CE . Y TERCERO: por infracción del art. 92. 5 , 6 , 7 y 8 CC , y del prioritario principio de interés del menor. Citando STS de 27 de abril de 2012, la 370/2013 , 19 de julio de 2013, entre otras.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ) y defectuosa formulación, y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), tal y como quedó dicho el recurso se redacta mezclando cuestiones procesales y sustantivas- esto es la casación y la infracción procesal- como un escrito de alegaciones, provocando confusión y ambigüedad.
Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
En consecuencia, concurre la causa de inadmisión descrita. No obstante, dada la especial naturaleza del objeto del recurso, además concurre la causa de inadmisión a examinar a continuación.
ii) En efecto el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesto de fundamento, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo la audiencia, mantiene la custodia materna y justifica que lo hace en el exclusivo interés del menor, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Julio contra la sentencia dictada con fecha de 15 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 11/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 42/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Clemente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
