STS 80/2019, 12 de Febrero de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Gerona, el 20 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Ildefonso y D. Javier como responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en concurso real con un delito de pertenencia a grupo criminal que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Ha resultado probado que durante el período comprendido entre los meses de agosto de 2015 y principios de febrero de 2016, los acusados Leonardo , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales han sido recogidas en los antecedentes de hecho y Moises , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales han sido recogidas en los antecedentes de hecho, actuando de común acuerdo entre sí, y sin que conste una vinculación organizativa con los demás acusados, se dedicaron durante los meses referidos a suministrar a los acusados Norberto , Marina , Ildefonso y Javier importantes cantidades de cocaína, marihuana y hachís, y se encargaron de adquirir la droga en cantidades notables a terceros no identificados, ocultarla y preparar la misma para la venta. Para ello los dos acusados, Leonardo y Javier utilizaban los siguientes pisos que tenían arrendados y en los cuales preparaban la mercancía y la separaban en paquetes, según la demanda de los compradores:

11. Piso sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Mataró, Barcelona y que constituía el domicilio habitual del acusado Moises .

    I) Piso sito en la CALLE001 NUM003 , NUM004 - NUM005 de la localidad de Argentona, Barcelona y que tenía arrendado el acusado Moises .

13. Piso sito en la AVENIDA000 NUM006 de la localidad de Mataró, Barcelona, domicilio habitual del acusado Leonardo .

    Los hermanos Moises Leonardo se valían para transportar la droga a los compradores de los siguientes vehículos:

    Opel Astra con matrícula ....XNH propiedad de la mujer del acusado Leonardo , María Dolores , quien no consta que tuviera conocimiento de las actividades ilícitas a las que se dedicaba su marido.

    Volkswagen Golf con matrícula ....GNW propiedad de Moises .

    Ha resultado probado que el acusado Augusto , cuyas circunstancias personales han sido referidas en los antecedentes de hecho y con antecedentes penales, (ejecutoriamente condenado mediante Sentencia firme de fecha 18 de octubre de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por un delito de tráfico de sustancias nocivas para la salud), respecto del que tampoco ha quedado probado que formase parte del grupo organizado, adquiría la cocaína y la marihuana de los hermanos Moises Leonardo y suministraba parte de las mismas al acusado Norberto a cambio de precio.

    Para cumplir su función, Augusto disponía de un piso sito en la CALLE002 NUM007 - NUM008 , NUM009 - NUM002 de la localidad de Mataró, lugar en el que confeccionaba paquetes conteniendo cocaína o marihuana, según lo que le pedía tanto el acusado Norberto como el resto de sus compradores, y luego la transportaba a Lloret de Mar.

    Ha resultado probado que el acusado Norberto , cuyas circunstancias personales han sido referidas en los antecedentes de hecho y sin antecedentes penales, dirigía un grupo de personas destinadas a la venta de las sustancias estupefacientes indicadas, y del que también formaban parte los acusados Marina , cuyas circunstancias personales han sido referidas en los antecedentes de hecho y sin antecedentes penales, Ildefonso cuyas circunstancias personales han sido referidas en los antecedentes de hecho y con antecedentes penales, (ejecutoriamente condenado mediante Sentencia firme de fecha 20 de Mayo de 2015 por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Gerona, y mediante la cual se le impuso la pena de 1 año de prisión) y Javier cuyas circunstancias personales han sido referidas en los antecedentes de hecho y sin antecedentes penales.

    Así, durante los meses antes indicados, el acusado Norberto se proveía de la droga a través de Augusto y, auxiliado por su mujer, la también acusada Marina , contactaba con potenciales compradores de la droga y dictaba órdenes al resto de acusados y miembros del grupo para la distribución de la misma.

    También suministraba directamente o a través de alguno de sus subordinados pequeñas dosis de sustancias estupefacientes a gente de Lloret de Mar y a cambio de precio.

    No ha resultado probado que para desarrollar esta tarea contara con el consentimiento, conocimiento y auxilio de la acusada Graciela , ni que la Sra Graciela custodiara el dinero procedente de tales actividades ilícitas ni permitiera a la organización utilizar con ese fin el piso propiedad de ésta última sito en la AVENIDA001 NUM010 , NUM009 - NUM002 ' de la localidad de Lloret de Mar,. Tampoco ha resultado probado que Graciela pagara, siguiendo órdenes de Norberto , a los proveedores y rindiera cuentas a aquél.

    Ha resultado probado que las restantes personas que, siguiendo las indicaciones que directa o indirectamente les dirigía Norberto , quien además era el encargado de fijar los puntos de venta de la droga y los precios, obteniendo así un beneficio económico ilícito e irregular, formaban parte del grupo y participaban en la venta de las sustancias, cocaína o marihuana, en Lloret de Mar eran las siguientes:

    Ildefonso , que si bien en algunas ocasiones vendió droga por cuenta propia, fundamentalmente se dedicaba a entregar a terceros la droga que Norberto le proporcionaba para tal fin, y en este sentido, seguía las órdenes del acusado Norberto , quien le informaba del lugar de encuentro con el comprador y de la cantidad y tipo de droga que debía llevarle, así como del precio que tendría que obtener por la venta. De esta forma Ildefonso ocupaba el escalón más bajo de la organización, pues no disponía de cartera de clientes propia si no que obtenía el lucro de los clientes que el acusado María Dolores le proporcionaba y actuaba como recadero de éste último, obteniendo a cambio beneficios económicos.

    - Marina y - Javier que estaban subordinadas a las órdenes de Norberto , y realizaban a indicación de éste tanto pequeños pases en su propio domicilio, como pagos a proveedores, y captación de clientes.

    No ha resultado probado que Martin adquiriese las sustancias estupefacientes de Norberto y las distribuyera en pequeñas cantidades a consumidores bajo las órdenes de Norberto , que era quien le suministraba la sustancia y con quien actuaba en concierto distribuyéndose los clientes según la zona en la que se encontrasen.

    No ha resultado probado que Martin actuara por cuenta propia y no bajo la dependencia de Norberto poseyera ni vendiera ni distribuyera cantidades de estupefacientes a terceras personas.

    No ha resultado probado que Pio , siguiendo las instrucciones de Norberto , se dedicara conscientemente a custodiar parte de la droga y parte del dinero obtenido de la venta de ésta en su piso sito en la CALLE003 NUM011 , NUM012 - NUM013 de la localidad de Lloret de Mar, ni que que facilitara de modo relevante la actuación del conjunto de personas.

    Ha resultado probado que virtud de mediante Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Blanes de fecha 1 de Febrero de 2016 , se autorizó la entrada y registro en las viviendas de los acusados, que tuvieron lugar en fecha 2 de Febrero de 2016 y dieron el siguiente resultado:

    En la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Mataró, Barcelona, alquilada al acusado Moises , encontraron en el registro domiciliario los siguientes efectos: 2 básculas de precisión, varios envoltorios de plástico conteniendo en su interior un polvo blanco que, tras los análisis correspondientes resultó ser cocaína mezclada con distintos adulterantes como fenacetina, lidocaína, cafeína y levamisol. Así en los distintos envoltorios se encontraron las siguientes cantidades de las sustancias, que una vez analizadas en el laboratorio han resultado contener:

    - en el primer envoltorio 207'6 gramos con una riqueza en cocaína base del 9'6 % valorada en 2.945'84 euros en el mercado ilícito,

    - 24'4 gramos y una riqueza en cocaína base del 7'9 % y valorado en 284'74 euros el segundo,

    - 31'7 gramos y una riqueza en cocaína base del 6'2 % y valorada en 209'37 euros el tercero,

    - 14'7 gramos y una riqueza en cocaína base del 9'1 % y valorada en 197'71 euros el cuarto,

    - 16'2 gramos y una riqueza en cocaína base del 8'9 % y valorada en 213'03 euros el quinto,

    - 6'3 gramos y una riqueza en cocaína base del 10'2 valorada en 94'94 euros el sexto,

    - 19'3 gramos y una riqueza en cocaína base de 2'4 y valorada en 56'64 euros el séptimo,

    - 33'9 gramos y una riqueza en cocaína base del 10'6 % y valorada en 530'87 euros el octavo,

    - 14'5 gramos y una riqueza en cocaína base del 8'6% y valorada en 184'29 euros el noveno,

    - 1'8 gramos y una riqueza en cocaína base del 6'5 % y valorada en 17'28 euros el décimo,

    - 28 gramos con una riqueza en cocaína base del 21'4 % y valorada en 885'78 euros el onceavo, toda ella destinada a la venta a terceras personas;

    En total, por tanto, 398'4 gramos de cocaína base según el informe del Instituto Nacional de Toxicología.

    También se encontraron dos botes de plástico etiquetados con el nombre de Lidocaína Clorhidrato conteniendo en su interior una sustancia que, tras los análisis correspondientes, resultó ser lidocaína con un peso total de 997'4 gramos el primero y 272'5 gramos el segundo, destinados a adulterar la cocaína; También se encontraron diversos útiles destinados a la manipulación de sustancias estupefacientes tales como molinillos, molduras y gatos hidráulicos, 4 teléfonos móviles marcas Nokia y lphone y varios documentos personales del acusado.

    En el domicilio sito en la CALLE001 NUM003 , NUM004 - NUM005 de la localidad de Argentona, Barcelona, alquilado al acusado Moises , y en el que residía este acusado, se encontraron dos fajos de billetes de 50 euros envueltos en papel celofán transparente y que, tras los análisis correspondientes, resultaron no ser auténticos.

    También se encontraron un documento manuscrito con anotaciones de cantidades, 3 básculas de precisión con restos de polvo blanco utilizadas para el pesaje de la droga para su posterior venta, varios envoltorios y recortes de plástico con diferentes marcas para el empaquetado de la droga, una bolsita conteniendo en su interior un polvo blanco que, tras los análisis correspondientes, resultaron ser:

    - 76'9 gramos de cocaína, con una riqueza de 84'3 % y valorados en el mercado ilícito en 9.582'50 euros

    - y tres envoltorios que contenían en su interior polvo blanco que tras los análisis correspondientes resultaron ser:

    - 117'2 gramos de cocaína con una riqueza de 82'5 % y valorada en 14.292'54 euros;

    - 174'5 gramos de cocaína con una riqueza de 78'2 % y valorada en 15.720'24 euros

    - y 14'9 gramos de cocaína con una riqueza de 20'6 % valorada en el mercado ilícito en 453 euros.

    Tales sustancias han resultado ser, una vez analizadas, en total 383'5 gramos de cocaína base, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, destinadas todas a la venta a terceras personas.

    También se intervino diversa documentación a nombre del acusado Moises , entre otros documentos el contrato de arrendamiento.

    - En el piso situado en la AVENIDA000 NUM006 , NUM005 - NUM014 de la localidad de Mataró, Barcelona, arrendado al acusado Leonardo se encontraron el día 2 de Febrero de 2016 los siguientes efectos: por un lado 2.700 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, fraccionados en 2 billetes de 500 euros y 1 de 200 euros, hallados en una chaqueta que estaba colgada en un armario de la citada vivienda; por otro lado 110.930 euros de la misma procedencia ocultos en un zócalo situado en el vestíbulo de la vivienda y organizados en fajos de billetes unidos con una goma elástica y envueltos en papel transparente, fraccionados en billetes de 5, 10, 20, 50, 100 y 200 euros; las llaves de los vehículos Opel Astra y Citroen C3, 3 teléfonos móviles (1 Samsung y 2 Nokias) con sus respectivos cargadores y con los cuales el acusado contactaba con sus proveedores de droga y con sus clientes; 5.200 dirhans fraccionados en 26 billetes de 200 dirhams y 200 dirhams fraccionados en 2 billetes de 100 dirhans; 4.250 dirhams fraccionados en billetes de 200 y 50 dirhams hallados en un cajón de una cómoda, en donde también se encontraron 8.065 euros procedentes de ventas de sustancias estupefacientes y fraccionados en billetes de 5, 10, 20, 50, 100 y 200 euros;

    La totalidad del dinero antes citado procedía de la venta de sustancias estupefacientes desarrollada conjuntamente por los dos hermanos Leonardo y Moises , y del mismo modo pertenecían a ambos hermanos las sustancias estupefacientes intervenidas en los domicilios alquilados a nombre de Moises antes referidos.

    En el domicilio localizado en la AVENIDA001 NUM015 , NUM012 - NUM016 de la localidad de Lloret de Mar, donde residían los acusados Norberto y Marina , se encontró en el registro practicado el día 2 de Febrero de 2016 lo siguiente: 355 gramos de una sustancia verdosa distribuida en 2 bolsas precintadas dentro de una caja de zapatos que tras el debido análisis resultaron ser: 144'2 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 11'5 % en peso y 197'4 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 8'7% en peso y que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 1735'95 euros, y una sustancia blanca que, tras el análisis correspondiente resultó ser cocaína, con un peso de 0'097 gramos y una riqueza de 76'4% y cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría los 40,32 euros, sustancias todas ellas que los acusados tenían en su poder de común acuerdo para destinarlas a la venta a terceras personas. También fueron intervenidos 665 euros fraccionados en billetes de 5, 10, 20 y 50 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes, un papel con notas manuscritas en las que los acusados apuntaban los encargos de droga de los compradores, diversos útiles necesarios para la manipulación y venta de sustancias estupefacientes (báscula de precisión, molinillo triturador de marihuana, una picadora...), 5 teléfonos móviles marca Samsung utilizados para contactos relacionados con el tráfico de drogas, y trozos recortados de bolsas de plástico preparados para envolver la sustancia estupefacientes para su venta.

    En la vivienda de la acusada Graciela situada en la AVENIDA001 NUM010 , NUM017 - NUM002 de la localidad de Lloret de Mar fueron hallados los siguientes efectos el día 2 de Febrero de 2016 en que se practicó el registro domiciliario: una báscula digital de precisión que no ha quedado acreditado que fuera utilizada para el pesaje de la sustancia estupefaciente y su posterior venta por la Sra. Graciela ; y distribuidas en dos bolsitas de plástico transparentes una sustancia vegetal que, tras el debido análisis resultó ser marihuana con un peso de 0'532 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinoi de 14'2% en peso la primera y 0'389 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 15% en peso, la segunda, y que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 3'229 euros la primera y 2'361 euros la segunda, sin que haya quedado acreditado que poseyera dichas sustancias que tenía en la vivienda para transmitirlas a terceras personas.

    También fueron intervenidos 3 teléfonos móviles marca Alcatel, Sony Xperia y Samsung Yateley, y 6.390 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes fraccionados en billetes de 5, 10, 20 y 50 euros, y guardados en diferentes lugares, sin que haya quedado acreditado que la Sra. Marina supiera cual era el origen ilícito de dicha cantidad de dinero. Uno de los billetes de-50 euros resultó no ser verdadero, sino que había sido previamente confeccionado por una persona desconocida sin que conste la connivencia de la acusada en dicha falsificación. También fue hallada la documentación personal de la acusada.

    En el domicilio ocupado por el acusado Ildefonso y por Javier , sito en la CALLE003 NUM011 , NUM012 - NUM002 de la localidad de Lloret de Mar, se encontró en el registro domiciliario practicado el día 2 de Febrero de 2016 2 teléfonos móviles propiedad de Javier marca Samsung y LG utilizados para contactos relacionados con el tráfico de drogas, 2 molinillos para triturar marihuana, una bolsita con una sustancia triturada que tras los análisis correspondientes resultó ser marihuana, con un peso total de 0'108 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 10'1 % en peso y valorada en el mercado ilícito en 0'655, un cogollo de lo que resultó ser marihuana, con un peso total de 0'765 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 7'3 % en peso con un valor en el mercado ilícito de 4'643 euros, sustancias que ambos acusados de común acuerdo tenían en su poder para transmitir a terceras personas, así y una libreta pequeña con anotaciones de nombres.

    En el domicilio en el que residía el acusado Augusto sito en la CALLE002 NUM007 , NUM009 - NUM002 de la localidad de Mataró fueron hallados el día del registro domiciliário los siguientes efectos: 2 teléfonos móviles marca Samsung y BQ utilizados para contactos relacionados con el tráfico de drogas, 2 libretas con anotaciones manuscritas sobre cantidades de dinero y nombres que recogían operaciones de venta de droga, 1.370 euros procedentes del tráfico de sustancias ilícitas y fraccionados en billetes, así como 44'943 gramos de una sustancia blanca que, tras lo análisis correspondientes ha resultado ser cocaína, con una riqueza del 10'3 % valorada en el mercado ilícito en 684'03 euros, siendo también incautados 1.193'5 gramos de hachís con una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannbinol del 28%, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 7.244'54 euros, además de la documentación personal del acusado (pasaporte, carta de identidad, libreta de la Caixa...). El acusado tenía en su poder la cocaína y el hachís para transmitir tales a terceras personas para su ulterior consumo.

    En el domicilio habitual del acusado Pio sito en la CALLE003 NUM011 , NUM018 - NUM013 de Lloret de Mar se encontró el día 2 de Febrero de 2016 en que se practicó el registro domiciliario un cogollo de lo que resultó ser marihuana, con un peso total de 0'228 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 13'0 % en peso valorado en el mercado ilícito en 1'38 euros, sin que haya quedado acreditado que el acusado lo tuviera para transmitir a terceras personas, un teléfono móvil y una libreta con anotaciones manuscritas.

    Ha resultado probado que en fecha indeterminada pero en todo caso antes del día 1 de febrero de 2016, el acusado Moises , con pleno conocimiento de su falta de autenticidad y con ánimo de lucrarse con su posterior distribución, adquirió 382 billetes con aparente valor de 50 euros cada uno, lo que equivalía en total a 19.100 euros, billetes éstos semejantes a los auténticos, y que habían sido confeccionados por personas desconocidas, y que posteriormente fueron hallados en el registro que se realizó en su domicilio habitual sito en la CALLE001 NUM003 , NUM019 -- NUM005 de Argentona, Barcelona, en fecha 1 de Febrero de 2016. Tras un análisis pericia (de los billetes hallados se determinó que los mismos carecían de los contrastes de seguridad que caracterizan al papel moneda de curso legal español pues presentaban, entre otras anomalías, las siguientes: no estar impresos en papel de seguridad sino en papel comercial, ser de menor tamaño que los de curso legal, off-set no original y tener punzamientos en el reverso de los que carecen los billetes auténticos, carecer de hilo de seguridad, tintes luminiscentes y fibras de seguridad obligatorias en los billetes reales.

    En el momento de los hechos, Marina , Norberto , Leonardo y Moises tenían parcialmente afectadas sus facultades volitivas a causa de su adicción a las sustancias estupefacientes.

    Los acusados Augusto , Marina , Norberto , Leonardo y Moises reconocieron su participación en los hechos y su culpabilidad en los delitos cometidos en la vista del juicio, prestando su conformidad con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"I- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Leonardo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión a la pena de dos años de prisión, multa de 84.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de ocho días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

II - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Moises como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión a la pena de dos años de prisión, multa de 84.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de ocho días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

III- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Moises como autor de un delito de falsificación de moneda con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión a la pena de la pena de dos años de prisión, multa de 30.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

IV- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Augusto como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con las circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante analógica de confesión a la pena de tres años de prisión, multa de 10.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

V- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Norberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, a la pena de multa de 2500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

VI- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Norberto como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

VII- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marina como autor de un delito contra la salud pública que causan grave daño a la salud con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, a la pena de multa de 2500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

VIII- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marina como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal con las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de confesión a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

IX- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ildefonso como autor de un delito contra la salud pública que causan grave daño a la salud con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la pena de multa de 2500 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

X- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ildefonso como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal con la circunstancia agravante de reincidencia a la una pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

XI- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Javier como autor de un delito contra la salud publica a la pena de tres años de prisión y la pena de multa de 2500 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

XII- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Javier como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b C.P .a la pena de seis meses de prisión.

XIII- DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Martin del delito contra la salud pública en concurso real con el delito de pertenencia a grupo criminal del que ha sido acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de la causa.

XIV- DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Susana del delito contra la salud pública en concurso real con el delito de pertenencia a grupo criminal del que ha sido acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de la causa.

XV- DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Pio del delito contra la salud pública en concurso real con el delito de pertenencia a grupo criminal del que ha sido acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de la causa.

Se imponen a Leonardo 1/10 de las costas procesales, a Moises la 1/10.de las costas procesales, a Augusto 1/10 de las costas procesales , a Norberto 1/10 de las costas procesales, a Marina una 1/10 de las costas procesales, a Ildefonso 1/10 de las costas procesales, a Javier 1/10 de las costas procesales, declarándose las 3/10 partes de oficio.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LA PENA de dos años de prisión impuesta a Leonardo , por dos años condicionada a que no delinca durante este plazo.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS de dos años de prisión y de tres meses de prisión impuestas a Norberto por dos años condicionada a que no delinca durante este plazo.

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS de dos años de prisión y de tres meses de prisión impuestas a Marina por dos años condicionada a que no delinca durante este plazo.

SE DENIEGA LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS de dos años de prisión y dos años de prisión impuestas a Moises por el artículo 80.1 y 2 C.P ., sin perjuicio de que en fase de ejecución puedan solicitarse por el resto de supuestos previstos en dicho artículo

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.

Ordenamos la destrucción de las sustancias intervenidas, en el caso de que no se hubiera efectuado con carácter previo, conservando las muestras suficientes hasta que se dicte sentencia firme en el presente procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero y demás objetos intervenidos."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Ildefonso y de D. Javier que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

A) Ildefonso :

Motivo Primero.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, infracción del artículo 18, párrafo 3º, CE , por vulneración del Derecho al Secreto de las Comunicaciones.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE que recoge el Derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Al amparo de invocado, por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 368 CP y del artículo 570 ter b del mismo texto legal . Así como el art. 22.8 CP , agravante de reincidencia.

B) Javier :

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 LECr , (en relación al art. 5.4 LOPJ y 24 y 25.1 CE ).

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba (designándose los documentos obrantes en los folios 1271 y 1275 aparte de la declaración en el plenario de D. Ildefonso ).

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr , por infracción del art. 368 CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECr , por infracción del art. 570.Ter.1.b) CP .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la destimación de los motivos aducidos por las partes, apoyando parcialmente el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por D. Ildefonso , de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de mayo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante escritos de fechas 4 y 11 de mayo de 2018, respectivamente, las representaciones procesales de los recurrentes se adhieren mutuamente al recurso de casación interpuesto por los mismos.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de febrero de 2019.

1. El primer motivo del recurso se articula al amparo del art. 5.4º LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, infracción del artículo 18, párrafo 3º de la CE , por vulneración del Derecho al Secreto de las Comunicaciones, ya que el auto de fecha 6 de octubre de 2015 que acuerda la injerencia es nulo, tal y el recurrente alegó en el juicio oral, petición que fue desestimada por el Tribunal de instancia, y ello en base a que: 1º Faltan indicios de criminalidad habilitantes, se trata de una mera investigación prospectiva, tal y como se desprende de los datos aportados en el oficio policial; 2º Desconocimiento y falta de claridad del origen de la información para averiguar que el nº de teléfono NUM020 pertenece al acusado, por parte de la Guardia Civil.

2. En relación al secreto de comunicaciones es muy abundante la doctrina de esta Sala Segunda recogida entre otras, en SSTS 926/2016, de 19 mayo , 373/2017, de 24 mayo , 720/2017, de 6 noviembre , 2/2018, de 9 enero y 86/2018, de 19 febrero , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

   La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debía complementarse por la doctrina jurisprudencial, hasta la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a k) y 588 ter apartados a) a i). En resumen para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

   El Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En el motivo se afirma que en el auto de fecha 6 de octubre de 2015, en el que se acuerdan diversas intervenciones telefónicas, faltan indicios de criminalidad habilitantes, ya que se trata de una mera investigación prospectiva, tal y como se desprende de los datos aportados en el oficio policial.

   La sentencia de instancia analiza la cuestión planteada por el recurrente en el Fundamento de Derecho Primero, como cuestión previa, afirmando que "El Auto recurrido no realiza una mera motivación por remisión, que como hemos visto es admisible sino que recoge el por qué se adopta esta medida, señalando la existencia de indicios de un delito de tráfico de drogas, (F.J 2), sino recogiendo en el fundamento jurídico quinto los indicios existentes. Estos indicios se recogen, -no solo remitiéndose a los oficios policiales, que ya de por si señalan de forma extensa que indicios les han llevado a entender la participación del Sr. Ildefonso en un tráfico de drogas, la vinculación con los otros investigados cuyos teléfonos se solicita que se intervengan y el porqué entienden necesaria la intervención del teléfono al ser usado por los investigados para las actividades delictivas-, sino que relata de forma expresa y precisa la operativa delincuencial y la intervención del Sr. Ildefonso , señalando el Auto asimismo porque considera necesaria e imprescindible la intervención telefónica, por lo que ningún vicio de falta de motivación o de falta de indicios suficientes tiene el Auto recurrido y por eso procede desestimar la petición de nulidad realizada por la defensa del acusado Ildefonso ".

   Compartimos los argumentos del Tribunal de instancia, el auto cuya nulidad se postula se encuentra suficientemente motivado y se basa en unos indicios que no son meras sospechas, sino que se trata de datos objetivos, verificables posteriormente, como así ha ocurrido, pues en la citada resolución se razona que "Consta en los oficios presentados que se ha llevado a cabo por la Guardia Civil vigilancias del domicilio del presunto autor, Norberto , dando como resultado que esta persona recibe a otras personas en su casa, intercambia alguna sustancia, que, en algún caso se ha podido acreditar por los Agentes que se trataba de cocaína, a cambio de dinero. Dos personas que suelen de forma habitual, entrevistarse con el Sr. Norberto y hacer el mencionado intercambio son los también investigados, Martin y Ildefonso .

   Estas personas que visitan la vivienda, han sido en diversas ocasiones sorprendidos pasando pequeñas dosis de droga a otras personas, por lo que se pretende descubrir si es el Sr. Norberto quien les suministra dichas sustancias. Los presuntos autores no tienen forma de vivir conocida, pues no trabajan, y según se recoge en el oficio, mantienen un alto ritmo de vida. Es por ello, que a través de la intervención de sus números de teléfono, se pretenda averiguar si participan de forma activa en la actividad delictiva que se viene investigando y si existen otras personas involucradas en el posible delito que se persigue." (F.D 5º).

   Por otro lado, el oficio policial, al que también se refiere el auto impugnado, es bastante explícito, no contiene conjeturas o meras sospechas, ya que entre otras muchas referencias relativas a seguimientos del también acusado Norberto en las cercanías de su domicilio o el de su suegra, en los que Ildefonso tiene contactos con él, expresamente se hace constar en la investigación policial iniciada y en el correspondiente oficio de petición de las intervenciones telefónicas, que el 3 de septiembre de 2015 sobre las 18,45 horas se ve a Ildefonso hablando por teléfono acompañado por el Martin se detienen delante del NUM015 , instantes después Norberto baja del domicilio y les entrega una cosa pequeña, tamaño paquete de tabaco. Y, que el 7 de septiembre Norberto accede al domicilio de la suegra en el n° NUM010 de la AVENIDA001 llamando al portero, vuelve a salir en pocos minutos y entrega alguna cosa a Ildefonso . Se inicia seguimiento del mismo por la AVENIDA001 hacia el interior de la población, se solicita apoyo a la Policía Local de la localidad para que identificara a Ildefonso y se comprobar que le entrego Norberto , y tras la identificación Ildefonso , se detecta que el mismo portaba consigo 5 papelinas de cocaína y además 440 euros, fraccionados en billetes de distinto valor (F. 39 y 40), ante ello la Policía Local levanta la correspondiente acta prevista en la Ley de Seguridad Ciudadana, que se adjunta a las diligencias de investigación. Explicándose, de forma reiterada, en el oficio policial que en distintas ocasiones se ha podido comprobar como Ildefonso , recibe pequeños paquetes de Norberto , casi siempre en el portal de la vivienda de éste último, abandonando el lugar rápidamente y dirigiéndose al interior de la población de Lloret.

   Los datos anteriores son recogidos en el auto de fecha 6 de octubre de 2015, y se valoran como indicios de la posible comisión de un delito grave contra la salud pública, así como la necesidad de la injerencia para la investigación de los hechos, en un contexto procesal tan rico como el expuesto y es descrito -motivación contextual, según nuestra sentencia 661/2013, de 15 de julio -, no es aceptable hablar de insuficiencia de la motivación cuando se realiza una remisión, explícita e implícita, a ese contexto. En consecuencia la citada resolución contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad que la misma contiene.

4. Por el recurrente también se apunta como motivo de nulidad del citado auto, el desconocimiento y falta de claridad del origen de la información para averiguar que el nº de teléfono NUM020 pertenecía al acusado, por parte de la Guardia Civil.

   La sentencia en el Fundamento de Derecho Primero razona que el Auto recurrido indica quien es el usuario del número de teléfono NUM020 , en concreto el acusado Ildefonso , tal como señalaba la Guardia Civil en su solicitud y éstos especifican que dicho número, al igual que el resto de números cuya intervención se solicita, ha sido comprobado por los agentes como el número de teléfono que usa el Sr. Ildefonso y ello mediante llamadas operativas al referido número por los agentes investigadores, quienes han comprobado de forma visual que dicho teléfono era usado por Ildefonso (folio 52). También, pone de relieve la sentencia, que así lo declaran los agentes NUM021 y NUM022 , y qué aunque el acusado niega que fuera su número de teléfono, lo cierto es que el agente de la Guardia Civil NUM021 , declaró en el juicio que estos números no eran titularidad de los acusados, pero si usados por ellos y que esta es una práctica usual en organizaciones dedicadas al tráfico de drogas.

   No obstante, también se afirma en la resolución recurrida, que si bien hubiera sido deseable que se especificara de forma más clara el origen de dicha información sobre que dicho numero era utilizado por el acusado y no mediante la expresión "métodos policiales" entiende el Tribunal que lo relevante es que había indicios suficientes del uso del teléfono por el Sr Ildefonso y así resultó en la investigación, y que con carácter previo se comprobó por los agentes que el número que solicitaban era el usado por el acusado Ildefonso , y que el hecho de que no se especifique el medio en que los policías obtienen que el número NUM020 es el usado por el S. Ildefonso , no afecta a la validez de la intervención acordada porque había indicios suficientes y así se recoge en los oficios policiales de que era usado por el acusado.

   Al respecto hemos dicho en la sentencia 714/2018, de 16 de enero que: "Pues bien, en relación a llamadas anónimas o noticias confidenciales, esta Sala SSTS 1183/2010, de 1 de octubre ; 457/2010, de 25 de mayo ; 373/2017, de 24 de mayo ; 720/2017, de 6 de noviembre , tiene declarado, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

   Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

   En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

   Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.".

   Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, lo único confidencial es la obtención por los agentes intervinientes del número de teléfono de que era usuario en acusado, y si bien ello no resulta suficiente para justificar, como único indicio, una restricción de derechos fundamentales, lo cierto es que en este caso se hacen gestiones para comprobar su veracidad, en concreto cuando se están haciendo los seguimientos se llevan a cabo llamadas operativas a los acusados, entre ellos a Ildefonso al número facilitado de forma confidencial, y se constata por los agentes que el mismo era usuario del nº de teléfono que se les había facilitado, por lo que se confirma la noticia anónima, y eso es lo que aporta al juez instructor, junto con el resto de los resultados de los seguimientos policiales, para que valore los indicios existentes y lleve a cabo el juicio de proporcionalidad, por lo que el hecho de que no se especifique el medio a través del cual los policías conocen que el número NUM020 es el usado por el S. Ildefonso , no afecta a la validez de la intervención acordada.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el segundo motivo del recurso se alega, al amparo del art. 5.4º LOPJ , vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE que recoge el Derecho a la presunción de inocencia, ya que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona no dispuso de material probatorio, susceptible de valoración, conforme a las reglas de la lógica y racionalidad humana.

En el desarrollo del motivo se hace constar que, en primer lugar, con respecto a la declaración de los coacusados, la sentencia señala diversa jurisprudencia que le otorga valor de prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pero si bien, ello es cierto, esta validez decae cuando el acusado que señala a otro como culpable está obteniendo algún beneficio con ello, como es el caso en el que tanto la defensa de Doña Marina como la defensa de Norberto llegaron a una conformidad previa con el Ministerio Fiscal quien rebajó considerablemente su petición de penas solicitando para los mismos las atenuantes de confesión y drogadicción, así como las suspensiones de sus correspondientes penas. Ello, unido a la falta de validez de las intervenciones telefónicas, y a que el Sr. Ildefonso nunca ha reconocido como suyo, ni utilizado el número de teléfono que los funcionarios actuantes le atribuyen, trae como consecuencia que no exista prueba de cargo suficiente contra el acusado para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017 de 20 de mayo , que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. En sentencia de instancia, se valora la prueba practicada con respecto al recurrente, en el Fundamento de Derecho Sexto, haciendo constar que analizada la prueba practicada en el juicio la Sala entiende que existe prueba de cargo suficiente para poder fundar la condena del Sr. Ildefonso por los delitos de los que es acusado, al entender que los indicios existentes son suficientes para enervar su presunción de inocencia, y en concreto señala como tales:

   3.1. La declaración de los acusados Marina y Norberto . Así Norberto , después de reconocer que lideraba un grupo dedicado a la venta de drogas por Lloret de Mar, declara que estaban dentro de ese grupo Martin , Javier , Pio (conocido como el Culebras ) e Ildefonso (conocido como Millonario ), y Marina declara que le conocía al acusado por el apodo de " Millonario " -aunque por error en la sentencia se hace constar que era Norberto -, y el acusado reconoce que es posible que le llamaran así, declarando la acusada que daban la droga a Ildefonso y a Martin para que estos la distribuyeran a terceras personas.

   3.2 Intervenciones telefónicas en el número de teléfono NUM020 que la Guardia Civil identifica como el número usado por el acusado Ildefonso , así consta en el atestado, y en el juicio oral lo pusieron de relieve los agentes intervinientes, en concreto se hace mención a que el NUM021 relató que hicieron llamadas para ver si el nº de teléfono que tenían los agentes, era el que llevaban y usaban los sospechosos, y que comprobaron visualmente como al llamar el sospechoso, en este caso el acusado Ildefonso , el mismo cogió el teléfono.

   Otro dato que lleva a estimar al Tribunal que el citado número de teléfono es el que usaba el acusado Ildefonso , es la audición por sus integrantes de una conversación que tuvo lugar a las 22.09 horas del día 9 de octubre de 2015 atribuida por la Guardia Civil al Sr. Ildefonso , sobre la que afirman que la Sala ha podido comprobar la enorme similitud de la voz atribuida al Sr. Ildefonso con la de este y ello dadas las peculiaridades del habla del mismo, afirmando también el Tribunal que todas las conversaciones son muy reveladoras acerca de la participación del Sr. Ildefonso en el grupo dedicado a la venta de droga liderado por el Sr. Norberto .

   Sobre la citada conversación escuchada por el Tribunal, se hace constar que un tal Portu le dice a Ildefonso si tiene algo, este le contesta si de lo blanco o de lo verde, respondiendo Portu que de lo blanco dos medios quedando en verse en la puerta del instituto (F. 169), y que es fácilmente identificable que blanco es cocaína y verde marihuana y por lo tanto que es una conversación relativa a la venta de drogas, y que del folio 166 en adelante se recogen todas transcripciones de las llamadas del teléfono intervenido NUM020 , las cuales el Tribunal enumera y transcribe, indicando que son muchas en las que aparece Norberto llamando al Ildefonso y ordenándole que vaya a tal o cual lugar a vender droga, y que todas las conversaciones constan en las transcripciones hechas por la Guardia Civil y que no han sido impugnadas por las defensas.

   3.3. El tercer indicio con el que ha contado el Tribunal es la declaración ante el plenario del acusado, quien tras negar que se dedicara a la venta de droga declara que frecuentaba a Norberto y que le hacía favores, pero sin obtener beneficio económico alguno, aunque a veces a cambio de esos favores Norberto le daba una dosis para que consumiera, y preguntado por estos favores, el acusado Ildefonso declaró que a veces llevaba recados a un amigo, como por ejemplo una botella de agua con cosas dentro que suponía era marihuana, y que esto lo habrá hecho unas cuatro o cinco veces y que en otras ocasiones recibía como favor dinero de una tercera persona, o llevaba el dinero de alguien, todo esto sabiendo que Norberto se dedicaba al tráfico de drogas, según reconoce el acusado Ildefonso .

   3.4. También valora el Tribunal como prueba de cargo las declaraciones de los Guardias Civiles en el plenario, ratificando el atestado y explicando los seguimientos hechos al acusado, y los "pases" que presenciaron, así como el hecho de que en el domicilio sito en CALLE003 NUM011 , NUM012 , NUM002 , que también era usado por Ildefonso o al menos lo frecuentaba, se halló aparte de restos de marihuana, dos molinillos para triturar la sustancia y una libreta pequeña con anotaciones.

4. Frente a la prueba analizada por el Tribunal, el recurrente alega, por un lado, la falta de validez de las intervenciones telefónicas, cuestión que hemos analizado en el Fundamento de Derecho Primero, y al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Y, por otro lado, en el recurso se hace constar que no es válida la declaración de los coacusados -primer indicio que apunta la sentencia- ya que los mismos han obteniendo beneficio con ello, en concreto las defensas de Dña. Marina y de D. Norberto llegaron a una conformidad previa con el Ministerio Fiscal quien rebajó considerablemente su petición de penas.

   En relación a la declaración de un coimputado el hecho de que se deriven beneficios penológicos de su confesión, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente ha de llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria ( SSTS 233/2014, de 25 de marzo ; 577/2014, de 12 de julio ). La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad.

   El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/1989, de 13 de enero ; 899/2013, de 13 de diciembre ). Igualmente esta Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 14 de febrero de 1995 ; 23 de junio de 1998 ; 3 de marzo de 2000 ).

   Además, tal y como afirmamos en nuestra sentencia: 714/2018, de 16 de enero: "Por último, el TEDH en su Decisión de inadmisión de 25 de mayo de 2004, caso Corneils v. Holanda, abunda en estas ideas, se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los principios del Convenio.".

   La motivación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia es suficiente, basada en pruebas válidas, siendo la decisión alcanzada lógica, coherente y razonable. Los indicios analizados son varios y han quedado plenamente acreditados, no solo por la declaración de los coimputado -sin que se infiera de lo razonado una falta de credibilidad de los mismos que la desnaturalice-, sino que, muy especialmente, por el contenido de las intervenciones telefónicas, de las que se desprende la unión de Ildefonso con Norberto para cometer el delito contra la salud pública por el que también viene condenado el recurrente, con función definida desde agosto de 2015 hasta febrero de 2016, consistente en entregar a terceros la droga que Norberto le proporcionaba, siguiendo sus instrucciones sobre la persona y lugar donde debía entregarla, e indicándole el precio de la misma.

   Por otro lado, también resulta de especial relevancia el tercero de los indicios apuntados por el Tribunal sobre el que nada apunta el recurrente, las declaraciones del acusado en el juicio oral, en el que mismo reconoce que veía con cierta frecuencia a Norberto y que le hacía favores "llevaba recados a un amigo, como por ejemplo una botella de agua con cosas dentro que suponía era marihuana, y que esto lo habrá hecho unas cuatro o cinco veces y que en otras ocasiones recibía como favor dinero de una tercera persona, o llevaba el dinero de alguien, todo esto sabiendo que Norberto se dedicaba al tráfico de drogas".

   El motivo debe ser desestimado.

1. El tercer motivo del recurso se basa en infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y del artículo 570 ter b del mismo texto legal , así como el artículo 22.8 del Código Penal , agravante de reincidencia.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

3. En cuanto aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y del artículo 570 ter b del mismo texto legal , tal y como hemos indicado, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, reiterando alegaciones de los motivos anteriores.

   El delito de grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Es necesario, tal y como indicábamos en nuestra sentencia 386/2016, de 5 de mayo , distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

   En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por "grupo estructurado" ("grupo") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

   Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

   La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011 de 27 de junio ; 940/2011 de 27 de septiembre ; 115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo ).

   La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del motivo. En el caso presente existe una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recogen en los hechos probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, además que el recurrente tenía unas funciones totalmente perfiladas, en concreto el mismo no tenía "clientes" propios, sino que los mismos lo eran de Norberto y éste le decía a quien, donde, y a qué precio debería vender la droga que el mismo le entregaba.

4. En relación a la alegada infracción del artículo 22.8 del Código Penal , -agravante de reincidencia-, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y entiende que el motivo debe ser estimado, ya que desaparecido el tipo agravado del artículo 369.1.2º de pertenencia a organización o asociación, en la actualidad, el delito de pertenencia a grupo criminal por el que viene condenado el recurrente - art. 570 ter 1.b.-, no se encuentra en el mismo Título que el delito contra la Salud Pública por el que también ha sido condenado, por lo que la agravante de reincidencia no puede ser aplicada al delito de pertenencia a grupo criminal, exclusivamente lo debe ser en relación al delito contra la Salud Pública.

   En efecto, el delito de pertenencia a grupo criminal - art. 570 ter 1.b.- se encuentra ubicado en el Libro II, Título XXII, Capítulo VI del código Penal y, en los hechos y fundamentos de la sentencia se hace constar que Ildefonso , ha sido ejecutoriamente condenado mediante Sentencia firme de fecha 20 de Mayo de 2015 por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Gerona, y mediante la cual se le impuso la pena de 1 año de prisión, pena le fue suspendida al acusado por plazo de 2 años el mismo día en que se dictó la Sentencia, el 20 de Mayo de 2015 , delito por el que ha resultado condenado, que se encuentra ubicado en el Título XVII, Capítulo III del Código Penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 8ª del citado texto legal , no puede ser apreciada la agravante de reincidencia en el delito de pertenencia a grupo criminal, ya que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.".

   En consecuencia, si no aplicamos la agravante de reincidencia, la pena que debe ser impuesta al recurrente por el delito de pertenencia a grupo criminal, debe ser la de seis meses de prisión, al no contener la sentencia motivación alguna que pueda justificar la imposición una pena superior a la mínima legalmente prevista.

   El motivo debe ser estimado parcialmente.

   Recurso de Javier

1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim ., (en relación al art. 5.4 LOPJ y 24 y 25.1 CE ), por vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que las pruebas practicadas no son suficientes para enervar el citado principio, pues la única persona que le imputa los hechos al recurrente es el coacusado Norberto en el que concurren móviles espurios, tal y como reconoce la sentencia, y además obtuvo una rebaja en su condena por su confesión; y en cuanto a la intervenciones telefónicas las mismas no son válidas, puesto que no son literales, sino meros resúmenes, sin que fueran reproducidas en el juicio oral porque al juicio oral no fue el intérprete de árabe y en el caso de las dos que se impugnan (párrafo 10º del folio 1.271 y 5º del 1.275), tuvieron lugar en árabe, adhiriéndose a las manifestaciones del otro recurrente sobre la falta de motivación del auto de intervención telefónica.

2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tal y como hemos indicado, la función de este Tribunal se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

   En el presente caso, el Tribunal valora la prueba practicada en relación a Javier , en el Fundamento de Derecho Noveno, e indica que al igual que en los demás casos, los acusados Marina y Norberto declaran que Javier formaba parte de su grupo y colaboraba con ellos en la venta de cocaína y marihuana, y que el acusado niega haber colaborado con el grupo de Norberto en la venta de droga, declarando que aunque Norberto le pidió que guardara droga y le ayudara se negó a hacerlo, aportando como dato importante a favor de su tesis exculpatoria que acudió a la comisaría de policía local a denunciar a Norberto , y que este dato es corroborado por la declaración del guardia civil NUM021 que manifestó que sabía que alguien se presentó en la comisaría de policía diciendo que en la CALLE003 se traficaba con droga, si bien no recuerda si fue Javier , afirmando después que si bien es cierto que pudiera existir un ánimo espurio en la declaración acusatoria de Norberto , ya que son evidentes en el juicio las malas relaciones entre ambos, lo cierto que del contenido de las conversaciones intervenidas es muy claro, reconociendo el acusado que su número de teléfono es el NUM023 , citando las siguientes:

   - El folio 1271 recoge una conversación del día 9 diciembre a las 11,17 hrs, conversación en árabe en la que Norberto pregunta a Javier si ayer Ildefonso le dio toda la droga y Javier le contesta que sí. Entonces Norberto le dice a Javier que le lleve 2 gramos a su casa. Esta conversación es reproducida en la Sala y a preguntas de las partes el acusado, oída la conversación declara que no es cierto lo que se dice en la misma.

   - El folio 1275 transcribe una conversación del día 16 diciembre 2015 sobre las 12,30 horas en la que Norberto le dice a Javier que le va a mandar al obrero que quiere 2 gramos y Javier le pregunta si le va a pagar. Norberto le dice que sí, que le dará 100 euros. Esta conversación también es reproducida en la Sala y a preguntas de las partes el acusado, oída la conversación declara que no es cierto lo que se dice en la misma.

   - El folio 2432, recoge una conversación del día 20 enero 2016 a las 20,11 horas en que Norberto le dice a Javier que ha llegado "su dulce" y que luego le llama para que pase a buscarla. El mismo día pero a las 18,58 horas Norberto llama a Ildefonso y le dice que ha llegado el dulce, que vaya a casa de su suegra.

   - El folio 2456, recoge una conversación del día 27 enero 2016 a las 14,37 horas, en que Norberto le dice al interlocutor, un tal Isaac , que Javier sabe que el dinero lo guardan en casa de la suegra, porque el suegro trabaja y lo pueden justificar.

   El folio 541 recoge una conversación del día 29/10/15, Javier por teléfono le dice a Norberto que Nicanor solo le ha pagado 40 euros y los otros 10 euros se los dará por la tarde. Javier pasa el teléfono a Nicanor y este y Norberto discuten, diciéndole Norberto que tiene que pagar a Javier 10 por haberle llevado eso.

   Además, en los hechos probados consta que en el domicilio ocupado por el acusado Javier -también usado por Ildefonso -, sito en la CALLE003 NUM011 , NUM012 , NUM002 de la localidad de Lloret de Mar, se encontró en el registro domiciliario practicado el día 2 de Febrero de 2016, dos teléfonos móviles propiedad de Javier marca Samsung y LG utilizados para contactos relacionados con el tráfico de drogas, 2 molinillos para triturar marihuana, una bolsita con una sustancia triturada que tras los análisis correspondientes resultó ser marihuana, con un peso total de 0'108 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 10'1 % en peso y valorada en el mercado ilícito en 0'655, un cogollo de lo que resultó ser marihuana, con un peso total de 0'765 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannbinol de 7'3 % en peso con un valor en el mercado ilícito de 4'643 euros, sustancias que ambos acusados de común acuerdo tenían en su poder para transmitir a terceras personas, así y una libreta pequeña con anotaciones de nombres. Ello es referido y analizado en la sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho Sexto, al valorar la participación en los hechos del acusado Ildefonso , haciendo expresa mención a que el citado domicilio era el del acusado Javier .

3. En consecuencia, la prueba principal que valora el Tribunal de instancia para condenar al recurrente son las intervenciones telefónicas, no la declaración de Norberto , sobre el que afirma que las relaciones con Javier no son buenas y que aquel podría tener un móvil espurio en su confesión en lo que se refiere a la participación de Javier . No obstante, pese a la afirmación del recurrente de que solo Norberto confiesa la participación en los hechos de Javier , no la acusada Marina , ello es incierto, puesto que visionado el dvd del juicio oral se observa que tras afirmar que Martin e Ildefonso trabajaban para ellos vendiendo sustancias estupefacientes, preguntada Marina , expresamente, por la participación de Javier , la misma afirmó que "le utilizaban para la distribución de drogas por Lloret de Mar".

   En cuanto a las condiciones para la valoración de este tipo de testimonios y tratándose de la declaración de una coacusada es necesario que esté corroborada por circunstancias periféricas o por otros medios de prueba. En la STC 153/1997, de 29 de septiembre , se indica que "cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado -como ocurre en este caso, es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24,2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995 197/1995; véase además S 25 febrero 1993 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Funke , A. 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas".

   Por otro lado, en relación a la obtención de beneficios penológicos, nos remitimos a lo analizado en el Fundamento de Derecho Segundo. En todo caso, la imputación directa del recurrente, por parte de los coacusados Norberto y Marina , no puede despreciarse totalmente ya que, aún debilitada por las condiciones de los coacusados anteriormente expuestas, no puede negarse la sustancial corroboración de sus testimonios por datos que la sentencia expone en concreto las intervenciones telefónicas, en la medida en que el recurrente pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad.

   En cuanto al resultado de las conversaciones telefónicas, base de la condena de Javier , el recurrente las impugna con dos alegaciones, por un lado, que no existe un transcripción literal de las mismas, sino que se trata de meros resúmenes y, por otro lado, que no fueron reproducidas en el juicio oral porque no fue el intérprete de árabe a juicio y en el caso de las dos conversaciones que se impugnan -párrafo 10º del folio 1.271 y 5º del 1.275-, las mismas tuvieron lugar en árabe, en base a ello, y a que el auto habilitante carece de motivación (adhesión al recurso de el Sr. Ildefonso ), solicita la nulidad de las mismas y que no sean valoradas como prueba de cargo.

   Para la resolución del motivo debemos partir de que la reproducción en el juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada ( SSTC 76/2000, de 27 de marzo ; 26/2010, de 27 de abril ; STS 457/2013, de 30 de abril ). En este sentido la STC 26/2001, de 27 de abril , afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/20'01, de 18-6, JF 8) y también menos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya confirmado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa.

   Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7 , o en la STC 128/88, de 27-6 . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones - no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88 , de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejárse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

   Igualmente la Sala 2ª TS 1. 628/2010, de 1-7 , tiene declarado en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3 , 650/2000 de 14.9 ).

   En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial -actual Letrado de la Administración de Justicia-, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 .

   En el presente caso, constan los resúmenes de las transcripciones a las que se refiere la sentencia recurrida -F. 1271, 1275, 2432, 2456 y 541- cotejadas bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, no constando impugnación de las defensas de los resúmenes de las cintas, ni de la traducción de las mismas llevada a cabo por el perito Ernesto , extremos que ahora pone de relieve el recurrente a los que no se hace alusión alguna en el escrito de defensa (F. 3325 y 3326), ni en el acto del juicio oral, sino todo lo contrario, tras informar el Ministerio Fiscal que se renunciaba a la reproducción de las conversaciones en árabe y a la prueba del perito traductor Ernesto , todas las defensas mostraron su conformidad, indicando expresamente la defensa ahora recurrente "no impugnamos la traducción, solo la autoría", se renuncia.

   En consecuencia, las grabaciones están incorporadas al acervo documental que se dio por reproducido por todos los intervinientes, manifestando expresamente las defensas que no impugnaban la traducción de las mismas, siendo lo decisivo, que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas originales que estuvieron a disposición de las partes. Y, en cuanto a la impugnación del auto que acuerda las intervenciones telefónicas -alegación que se realiza por adhesión al recurso formulado por la representación del Sr. Ildefonso -, la misma debe ser rechazada por los motivos analizados en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución al que nos remitimos.

   En consecuencia, la prueba de cargo analizada en la sentencia de instancia es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que la motivación fáctica alcanza el estándar exigible, se han valorado pruebas lícitas en concreto el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, mediante resolución fundada en derecho, y la documental obrante en autos consistente en entrada y registro del domicilio ocupado por Javier (F.2090 a 2096), por ello la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador debe ser considerada, lógica, coherente y razonable, por lo que la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, sin que le corresponda a este Tribunal llevar a cabo otra valoración alternativa de la prueba practicada.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo del recurso se articula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de prueba.

En el desarrollo del motivo se alega, nuevamente, que las conversaciones en árabe no se reprodujeron en el juicio oral por la ausencia de intérprete del citado idioma (que fue en árabe lo acredita el folio 1.271 párrafo 10º y 1275 párrafo 5º) por lo que no se debe tener por probado su contenido, designado los citados documentos, así como la declaración en el plenario de Ildefonso .

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En primer lugar, por el recurrente se citan como documentos erróneamente valorados por el tribunal sentenciador los documentos 1.271 y 1275, reiterando los argumentos del motivo anterior por los que no se debe considerar válida la citada prueba. Alegación que debe ser desestima por las razones puestas de relieve en el análisis del primer motivo del recurso que damos por reproducidas.

   Y, en segundo lugar, en relación a la declaración del también acusado Ildefonso , no se trata de un documento literosuficiente para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia, ya que primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento, y este carácter no puede atribuirse, como se hemos dicho, a las pruebas personales.

   El motivo debe ser desestimado.

En los motivos tercero y cuarto del recurso se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto de los artículos 368 y 570.ter.1.b) del Código Penal , y en el desarrollo del mismo se incide tanto en la insuficiencia de la prueba como en el error de su valoración.

Este motivo en cuanto está supeditado a la prosperabilidad de los anteriores deviene improsperable, al ser válidas las intervenciones telefónicas y el resto de pruebas que el tribunal detalla minuciosamente en el Fundamento de Derecho Noveno.

El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Javier , y estimarse parcialmente el interpuesto por la representación de D. Ildefonso , con imposición al primero de los recurrentes de las costas de esta instancia, declarando de oficio las costas devengadas, correspondientes al último recurrente citado ( art. 901 de la LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación nº 556/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso , contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera , en el Procedimiento Abreviado 59/2016.

2. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Javier , contra la citada resolución.

3. ) Imponer al recurrente D. Javier las costas de esta instancia, declarando de oficio las costas del recurrente D. Ildefonso .

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 556/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 556/2018 interpuesto por D. Ildefonso , representado por el procurador D. Francisco Javier Milán Rentero, bajo la dirección letrada de Dª Cristina Quero Cano, y por D. Javier , representado por la procuradora Dª Ana Isabel Jiménez Acosta, bajo la dirección letrada de D. Dacio Primo Lara, contra Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera , en el Procedimiento Abreviado 59/2016 por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en concurso real con un delito de pertenencia a grupo criminal, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso, declarando la indebida aplicación por la sentencia de instancia del artículo 22.8 del Código Penal , agravante de reincidencia, con respecto al delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter b del mismo texto legal , por el que viene condenado el recurrente.

En consecuencia, al no apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia en el citado delito, procede imponer a D. Ildefonso la pena mínima prevista legalmente de seis meses de prisión.