STS 48/2019, 23 de Enero de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Enero 2019
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Número de resolución48/2019

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 186/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 48/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de suplicación núm. 1364/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga, de fecha 22 de abril de 2016 , recaída en autos núm. 1093/2014, seguidos a instancia de Dª Encarna contra contra la Consejería de Educación de Junta de Andalucía, en reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Encarna representada por el letrado Sr. Alarcón Alarcón.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º Dª Encarna presta servicios para la Junta de Andalucía, como personal laboral, en el Centro Público de Educación Especial Santa Rosa de Lima, dependiente de la Consejería de Educación, ostentando la categoría profesional de educadora de disminuidos (grupo II).

  1. La trabajadora realiza sus funciones en horario de 9,30 a 15,30 horas de lunes a viernes, y en su jornada ordinaria (desde las 14,30 a 15,30), en el curso escolar 2013/2014, durante 166 días, prestó asistencia a un grupo de 10 alumnos en el comedor - página nº 20 del expediente administrativo.

  2. La reclamación previa se presentó el 30 de octubre de 2014, sin que conste que se haya resuelto en forma expresa. La demanda se presentó el 3 de diciembre de 2014".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarna , se condena a la Consejería de Educación de Junta de Andalucía a abonar a la actora la cantidad de 1.077,25€".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con fecha 22 de abril de 2016 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de Doña Encarna contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida y condenando al recurrente al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.".

TERCERO

Por la representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en fecha 11 de mayo de 2016 (RSU 1329/2015 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 30 de marzo de 2017, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

SEXTO

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018.

SÉPTIMO

Por providencia de 15 de octubre de 2018, se acordó, con suspensión de dicho señalamiento, dar audiencia a las partes acerca de la concurrencia de la afectación general del conflicto y evacuado dicho traslado se señaló nuevamente para votación y fallo el 23 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento del recurso .

  1. - Objeto del recurso.

    La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el personal laboral que presta servicios como educador especial para la Junta de Andalucía, en centros educativos, tiene derecho a la gratificación por participar en el servicio de comedor escolar fuera de la jornada escolar que se recoge en las Ordenes que regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Más en concreto, si ese derecho concurría en el curso escolar 2013/2014.

    A tal fin, la parte demandada ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, de 11 de mayo de 2016, R. 1329/2015 e invocando como precepto normativo infringido el art. 10 y 11 de la Orden de 3 de agosto de 2010, por la que se regulan los servicios complementarios de la enseñanza de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares en los centros docentes públicos, así como la ampliación de horario, art. 8.6 del Decreto 192/1997, de 29 de julio , por el que se regula el servicio de comedor en los centros públicos dependiente de la Consejería de Educación, en relación con el art. 46.3 d) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre , de ordenación de la función pública de Andalucía, y art. 23.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública .

  2. - Impugnación del recurso.

    La parte recurrida ha impugnado el recurso poniendo de manifiesto que la sentencia de contraste, que declara prescritas las cantidades anteriores a 2010, aplica la Orden de 3 de agosto de 2010 y no el Decreto de 192/1997 que es el que toma en consideración la sentencia recurrida, en virtud del principio de jerarquía normativa, por lo que debe mantenerse el criterio que aquí se recurre.

  3. - Informe del Ministerio Fiscal

    El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que, partiendo de que la única cuestión que aquí se plantea es si el devengo de la gratificación por participar en el servicio de comedor solo está reconocida a favor del personal funcionario, el recurso es improcedente porque la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, en virtud del principio de jerarquía normativa, al aplicar lo dispuesto en el Decreto 192/1997, entendiendo que carece de relevancia la remisión que dicho decreto realiza a las "normas establecidas" ya que, en todo caso, no es posible vulnerar el citado principio.

  4. - Trámite de audiencia a las partes en orden a la recurribilidad de la sentencia dictada en la instancia y, por ende, la competencia funcional de esta Sala.

    Esta Sala señaló día para la deliberación, votación y fallo, si bien a la vista de que la sentencia de instancia pudiera no ser recurrible en suplicación, abrió el trámite de audiencia a las partes a tal efecto, siendo presentadas las siguientes alegaciones.

    Por la parte recurrente se sostiene la existencia de afectación general no puesta en duda por ninguna de las partes, destacando que el juzgador de instancia recogió en su resolución que existía una multiplicidad de procesos planteados sobre la cuestión objeto de la pretensión, con pronunciamientos dispares.

    La parte actora recurrida razona en similares términos, partiendo de que lo cuestionado afecta a todo el personal laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

    Por el Ministerio Fiscal se manifiesta en el sentido de entender que no es recurrible la sentencia de instancia en tanto que no consta acreditada la afectación general, con cita del ATS de 11 de enero de 2017, rcud 1525/2016 y 28 de marzo de 2017, rcud 1520/2016 .

SEGUNDO

Sentencia recurrida .

  1. - Debate en la instancia

    La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la trabajadora, educadora de disminuidos, reclamando el abono de la gratificación por participar en el comedor, por el periodo correspondiente al curso escolar 2013/2014 por importe que no alcanza a los 3.000 euros.

    Según los hechos probados, la trabajadora, con la categoría profesional de educadoras de disminuidos, presta servicios en el Centro Público de Educación Especial Santa Rosa de Lima y realiza sus funciones en horario de 9,30 a 15,30 horas de lunes a viernes, y en su jornada ordinaria (desde las 14,30 a 15,30), en el curso escolar 2013/2014, durante 166 días, prestó asistencia a un grupo de 10 alumnos en el comedor. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga, de 22 de abril de 2016 , dictada en el proceso 1093/2014, estimó parcialmente la demanda, condenado a la parte demandada al pago de 1.077,25 euros, por el curso escolar 2013/2014, excluido el mes de septiembre de 2013 por prescripción.

    La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la parte demandada.

  2. - Debate en la suplicación.

    La Junta de Andalucía interpone recurso de suplicación en el que denuncia las normas que aquí se invocan, sosteniendo que la gratificación por participar en el servicio de comedor está prevista para el personal funcionario docente que, voluntariamente, presta el servicio fuera de su jornada y no para el personal laboral que lo atiende dentro de su jornada de trabajo.

    La Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Málaga, dicta sentencia el 23 de noviembre de 2016, en el recurso 1364/2016 , en la que confirma la dictada en la instancia.

    Según la Sala de suplicación, el art. 8.6 del Decreto 192/1997 señala los derechos que ostenta el personal que atiende o participa en el servicio de comedor, sin hacer distinción entre personal laboral o funcionario por lo que, a su entender, la Orden posterior de 2010 no puede ir contra lo que allí se dispone de forma que, no imponiendo dicho Decreto una especial condición en quienes deben atender el servicio, la Orden supone una vulneración del principio de jerarquía normativa.

TERCERO

Irrecurribilidad de la sentencia de instancia

  1. - Con carácter previo al examen de la existencia de contradicción, y a tenor de lo que disponen los arts. 9.6 , 238.3 º y 240.2 de la LOPJ , debemos entrar a resolver si esta Sala tiene competencia funcional para conocer del recurso, consecuencia de ser o no recurrible en suplicación la dictada en la instancia. Y ello porque, como reiterada y constantemente se viene señalando, dicha materia afecta al orden público procesal y esta Sala debe controlar aquella materia competencial al no quedar vinculado por la solución que se haya dado en los anteriores trámites, tal y como recuerdan las SSTS 507/2018, Pleno, de 11 de mayo ; 572/2018, de 29 de mayo ; y 771/2018, de 17 de julio .

    En ese sentido se ha dicho, en la primera de la sentencias citadas, que " La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03-2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01-2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras", SSTS de 19-07-94 -rcud 2508/93 -; 27-06-00 -rcud 798/99 -; 26-10- 04 -rcud 2513/03 -)..."

    El objeto de la demanda de la que traen causa las presentes actuaciones, es una reclamación de un concepto retributivo, cuya cuantía no alcanza los 3.000 euros que es el límite cuantitativo para que una sentencia en instancia no pueda ser objeto del recurso de suplicación. Por tanto, es evidente que aquella resolución judicial no podía acceder a dicho recurso por razón de la cuantía, a tenor de lo que establece el art. 191.2 g) de la LRJS .

  2. - Inexistencia de afectación general.

    Sobre la existencia de afectación general, prevista en el art. 191.3 de la LRJS , se ha dicho por esta Sala que " al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general " [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente] Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:" la existencia de "afectación generalizada" que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial" [ STS 771/2018, de 17 de julio ] .

    Pues bien, dado que esta Sala no está vinculada por la apreciación que haya efectuado el juzgador de instancia y/o en sede de suplicación sobre la existencia de la afectación general, pasamos de oficio a examinar nuestra competencia lo que nos permite negar que en este caso esa afectación concurra.

    El Juzgado de lo Social tan solo refiere que existe una multiplicidad de procesos planteados sobre la misma cuestión y que existen criterios opuestos sobre su resolución sin que de ello se pueda obtener, a falta de una mayor determinación fáctica, si el asunto deja de ser plural, identificando algún número de trabajadores laborales de los centros educativos que pudieran estar adscritos a esa tarea, no vinculada a su categoría profesional. Esto es, siguiendo los criterios de esta Sala, en otros supuestos en los que en la sentencia de instancia se venía a manifestar en parecidos términos, "(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa" [ STS 768/2018, de 17 de julio , y las que en ella se citan].

    Finalmente, tan poco podríamos apreciar la afectación general por notoriedad ya que, como dice nuestra doctrina recogida en las sentencia que venimos mencionando, "Desde otra perspectiva, la Sala tampoco tiene constancia de que sobre el concreto asunto que se plantea se haya seguido un gran número de litigios, lo que no puede deducirse del hecho de que se hayan dictado dos sentencias contradictorias y tampoco de que sobre esta misma cuestión se hayan formalizado siete recursos de casación para la unificación de doctrina por parte de Telefónica, lo que no deja de ser una cantidad escasamente relevante tanto en su consideración aislada como si se pone en relación con el elevado número de trabajadores potencialmente afectados".

    Siguiendo ese criterio, tampoco la afectación general por notoriedad puede ser admitida en este supuesto por cuanto que no se conoce realmente que se hayan seguido un gran número de litigios, cuando ante esta Sala tan solo se conoce la existencia de este único asunto en esta fase y desconoce los números de recursos de suplicación que se hayan podido plantear ante las Salas de los Social del TSJ de Andalucía, ni las demandas presentadas ante los propios Juzgados de lo Social, o reclamaciones formuladas ante la propia demandada, aunque partiéramos, como dice la parte actora, de que el debate podría presentarse por cualquiera de quienes forman parte del personal laboral de la Junta de Andalucía ya que, ese no es el concepto de litigiosidad que sirve para conocer la afectación general, que no viene dada por la plantilla sino por la identificación del colectivo afectado y la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial.

    Todo ello al margen, incluso, de que la norma en la que se centra el debate - Decreto 192/1997, de 29 de julio, por el que se regula el servicio de comedor en los Centros Públicos dependientes de la Consejería- fue derogada por otra posterior -Decreto 6/2017, de 16 de enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar-, lo que hubiera precisado que el nivel de litigiosidad estuviera más definido en relación con los asuntos que hasta su vigencia se hubieran formulado.

CUARTO

Las consideraciones anteriores nos llevan a coincidir con lo señalado por el Ministerio Fiscal y a afirmar que no concurre la afectación masiva del tema controvertido y que, en consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era recurrible en suplicación por razón de la cuantía reclamada ni por la vía de la afectación general, por lo que procede casar y anular la sentencia impugnada, al haberse dictado careciendo la Sala de competencia funcional, y declarar la firmeza de la emitida en la instancia, sin que de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS haya lugar a pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Declarar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 23 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación nº 1364/2016 .

2) Declaramos la firmeza de la sentencia dictada el 22 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga , en los autos nº 1093/2014, seguidos a instancia de Dª Encarna contra Consejería de Educación de Junta de Andalucía, en reclamación de cantidad.

3) No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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