STS 10/2019, 11 de Febrero de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Que los soldados D. Augusto y D. Baltasar , mayores de edad y sin antecedentes penales, destinados en fecha de 12 de junio de 2012 en la BRIPAC I, presentaron en el proceso selectivo para el ingreso en la enseñanza militar de acceso a la Escala de Suboficiales del Ejército de Tierra, convocado por Resolución 452/08455/12, de 30 de mayo de 2012, publicada en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa" núm. 108, para cumplimentar el requisito de estar en posesión del título de Bachiller, un certificado académico personal a nombre de cada uno de los acusados, con lugar y fecha de expedición en Fuenlabrada (Madrid), el 18 de mayo de 2012, y mismo Instituto "Dionisio Aguado" de dicha localidad, en los que consta que ambos acusados han estado matriculados en dicho Centro en la modalidad de Ciencias y Tecnología de Bachillerato, figurando la denominación de las materias cursadas, su régimen (presencial o a distancia), los cursos/bloques correspondientes, los cursos académicos, las calificaciones obtenidas y la calificación global del Bachillerato, constando que las citadas materias fueron cursadas por los acusados en los cursos académicos 2007-2008, 2008-2009 y 2011-2012.

Las certificaciones académicas presentadas por los acusados Augusto y Baltasar no son auténticas, pues su contenido no se corresponde con la realidad, ya que los infrascritos nunca han sido alumnos del IES "Dionisio Aguado" de Fuenlabrada, ni han estado matriculados en el mismo; los pretendidos estudios cursados en la "Academia Torval", centro adscrito al IES "Juan de la Cierva" de Madrid, agrupando en un solo curso lectivo, 2012-2013, los dos que conforman los estudios de Bachillerato, no se realizaron en realidad por estar acreditado que sólo estuvieron matriculados en dicha Academia entre septiembre de 2012 y noviembre de dicho año al causar baja a petición propia.

Que en virtud de esta actuación, los acusados lograron acceder como Caballeros Alumnos de formación de la Escala de Suboficiales en la Academia de Infantería de Toledo, llegando a cursar hasta el segundo año de esta formación, causando baja posteriormente.

En definitiva, los hoy acusados presentaron sendos certificados simulados, con apariencia de verdaderos, supuestamente expedidos en fecha 18 de mayo de 2012 por el Director del IES "Dionisio Aguado" de Fuenlabrada (Madrid), con el objetivo de conseguir acceder por promoción interna a la Escala de Suboficiales."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

1. Al acusado, Soldado D. Augusto , como autor de un delito de "deslealtad", previsto y penado en el párrafo primero del artículo 55 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, pena que llevará consigo la accesoria de suspensión militar de empleo, así como la de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo-, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.

2. Al acusado, Soldado D. Baltasar , como autor de un delito de "deslealtad", previsto y penado en el párrafo primero del artículo 55 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, pena que llevará consigo la accesoria de suspensión militar de empleo, así como la de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo-, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."

Notificada en forma la anterior sentencia el abogado don Heriberto Muñoz Ortega, en representación de los soldados don Baltasar y don Augusto , presentó escrito de fecha 14 de junio de 2018 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia. Dicho recurso se tuvo por preparado mediante auto de fecha 16 de agosto de 2018 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

Con fecha 4 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la procuradora doña María Isabel Herrada Martín, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECRIM al haber calificado la sentencia la actuación de los recurrentes como constitutivas de un delito de deslealtad.

Segundo.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Al amparo del art. 24.1 de la Constitución española , por vulneración del principio acusatorio por extra petitum.

Dado traslado del recurso interpuesto al Excmo. Sr. fiscal togado, dentro del plazo concedido presentó escrito con fecha 8 de enero de 2019, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la representación del recurrente, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada, no considerando necesaria la celebración de vista.

Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 21 de enero de 2019, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2019 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 7 de febrero de 2019.

Por la procuradora de los Tribunales doña Isabel Herrada Martín, en nombre y representación de los soldados del Ejército de Tierra don Augusto y don Baltasar , se interpone recurso de casación frente a la sentencia núm. 56 de 8 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en base a los siguientes motivos: 1º) por infracción de ley en base al art. 849.1 de la LECRIM ; 2º) por error en la apreciación de la prueba, con fundamento en el art. 849.2 de la LECRIM ; y, 3º) por violación de derecho fundamental ( art. 5.4 de la LOPJ ), al ser quebrantado el principio acusatorio por vulneración extra petitum.

A la vista del desarrollo del recurso planteado parece lo más conveniente para su examen alterar el orden en el análisis de los motivos. A tal efecto, comenzaremos por el motivo segundo, luego el tercero y, por último, el primer motivo.

El segundo motivo de casación, el recurrente lo fundamenta en la existencia de un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 de la LECRIM ).

El motivo debe ser desestimado.

El art. 849.2º de la LECRIM . señala que se entenderá que ha sido infringida la ley, a los efectos de la casación, cuando haya existido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La viabilidad de esta vía de impugnación casacional -dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la sentencia de instancia- se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos.

El alegado error ha de desprenderse de documentos que tengan tal consideración a efectos casacionales y, en este sentido, la jurisprudencia ha centrado el concepto de documento a aquellas representaciones gráficas producidas y originadas fuera de la causa y que se incorporen a la misma, no ofreciendo tal virtualidad las pruebas de carácter personal, aunque pudieran estar documentadas, tales como las declaraciones de testigos y peritos. Tan sólo cabe admitir con carácter excepcional como prueba documental el informe pericial cuando el Tribunal de instancia, existiendo un sólo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho, los hubiera incorporado al relato fáctico de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se hubiera alterado relevantemente su sentido originario, o cuando el Tribunal hubiera llegado a conclusiones divergentes o distintas de las inequívocamente manifestadas por los peritos, sin expresar razones que justificaran la razón para apartarse de tales conclusiones.

Por otra parte, y por lo que se refiere al valor intrínseco del documento, se requiere que éste por sí solo acredite y justifique una realidad contraria a la asumida por los jueces, por lo que el documento que se señale para fundamentar el error alegado ha de ser literosuficiente: el documento ha de demostrar por sí mismo el error que se denuncia, evidenciándose la equivocación del juzgador de forma clara y patente, sin necesitar prueba adicional alguna. Lo que lleva consigo -como en definitiva significa el propio artículo 849.2º- que dicho documento y lo que con él se pretenda probar no se encuentre desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad.

Además, es necesario que la pretendida rectificación del relato fáctico, que se acomete con una alegación relativa a la existencia de un error en la apreciación de la prueba, tenga trascendencia en relación con el fallo dictado, de manera que, como consecuencia de ello, se altere alguno de sus pronunciamientos, pues la finalidad del recurso no es sólo obtener la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sino la anulación o modificación de ésta. Por tanto, si la variación tan sólo afecta a datos o elementos de hecho, sin repercusión final en el fallo de la sentencia impugnada, tampoco prosperará en definitiva el recurso, pues éste se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad de modificarlo ( Sentencia de 9 de mayo de 2005 y las que en ella se citan).

Las declaraciones testificales no pueden merecer a efectos casacionales la consideración de documentos, ya que en la valoración de las indicadas pruebas por órgano distinto al judicial de instancia faltaría el imprescindible factor de la inmediación que no puede tener nunca una Sala de Casación, es decir, que las pruebas de índole testifical, tal como constan en las actuaciones sumariales no gozan de naturaleza documental a efectos casacionales, puesto que no pasan de ser pruebas documentadas por lo que no cabe apreciar sobre ellas el error alegado.

Así pues, no es posible, por esta vía casacional, solicitar la revaloración de los testimonios, porque la credibilidad de los testigos depende de la inmediación que corresponde al Tribunal de los hechos, con lo que esta pretensión de ordinario no forma parte del ámbito del Recurso de Casación, por consiguiente la vía de impugnación que abre el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse en declaraciones que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos, por ello, el error invocado no debe consistir en una nueva valoración probatoria con enfoque subjetivo sino en la rigurosa, precisa y específica determinación de aquellos aspectos de los documentos invocados que tengan tal condición y que nunca pueden consistir en meras declaraciones testificales, para que tengan y ostenten eficacia casacional.

De manera que las declaraciones testificales son simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia.

Los recurrentes no señalan ningún documento concreto respecto del cual se haya producido el error ni indican en donde se encuentra el error, por lo que es evidente que el motivo no puede ser estimado. Tampoco en relación con la pericial, pues que los recurrentes firmasen o no el impreso de matrícula no es la cuestión que afecta a los elementos del tipo penal, sino el hecho de la presentación de los certificados. Además, o mejor dicho, por esa razón tal informe pericial no fue tenido en cuenta por la sentencia recurrida para formar su convicción.

Por otra parte, aunque los recurrentes no se refieren a la vulneración del principio de presunción de inocencia, sin embargo, pudiera considerarse que lo pretenden. Pues bien, en cuanto a las declaraciones testificales nos remitimos a lo ya señalado y añadiremos que este Tribunal únicamente puede examinar la estructura racional de la valoración probatoria y, en cuanto a ello, hemos de decir que en modo alguno puede afirmarse que haya sido ilógica, irracional o arbitraria. En efecto, el Tribunal de instancia relata minuciosamente las pruebas tenidas en cuenta para formar su convicción y lo hace conforme a la lógica.

Además, los recurrentes también se refieren a la doctrina del fruto del árbol envenenado y consideran que como se les recibió declaración (folios 26 y siguientes del sumario) sin la presencia de abogado, tales declaraciones son nulas, y todas las demás también. Se están refiriendo a lo que se denomina "información de carácter no judicial sobre la documentación aportada para acceder a la enseñanza militar de formación para ingreso en la escala de suboficiales".

Ahora bien, aunque el Tribunal de instancia no utiliza la palabra "nula" para referirse a dicha "información", lo cierto es que en el antecedente de hecho tercero, claramente dice que "la Sala excluye para la formación de la convicción acerca de los hechos anteriormente fijados, cualquier declaración prestada por los hoy acusados en el seno de el denominado "Informe de carácter no judicial sobre documentación aportada por los CA Augusto Baltasar al proceso selectivo para ingreso en EMIESUB" (folios 18 a 43) y demás diligencias unidas al mismo, sirviéndose únicamente del material probatorio ratificado en sede judicial en el marco de las presentes actuaciones. Consecuentemente, también se excluyen las deposiciones de los Oficiales y Suboficiales intervinientes en el diligenciamiento del aludido Informe, con una salvedad, en concreto, la aseveración manifestada en la Vista por el hoy Coronel Jorge , a la sazón instructor del meritado Informe formado extramuros del presente Sumario, acerca de la finalidad perseguida que no era otra que completar la información volcada en el parte militar suscrito por el indicado Oficial en el que daba cuenta de los hechos al Juzgado Togado Militar Territorial Decano de los de Madrid, tal como figura al folio 2 de las actuaciones".

Por consiguiente, tales declaraciones a efectos probatorios no han existido.

Cuestión distinta es que la doctrina de los frutos del árbol envenenado conduzca al resultado pretendido por los recurrentes. Al respecto, hemos de decir que en el presente caso no concurre conexión de antijuridicidad alguna entre aquellas declaraciones contenidas en la "información no judicial" y las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que han sido las tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; junto con los certificados (falsos) que son anteriores a dicha "infracción no judicial". Por consiguiente, la prueba base para formar la convicción no tiene "contaminación" alguna procedente de la "información no judicial", lo que implica que no es nula y puede ser utilizada.

Por último, en este motivo los recurrentes también se refieren a que no ha quedado acreditada la existencia de daño alguno (ni grave ni leve) para el servicio. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo que diremos más adelante.

En el tercer motivo, los recurrentes consideran que se ha vulnerado el principio acusatorio por extrapetitum.

El motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

El principio acusatorio exige la existencia de una acusación, de manera que el Tribunal no puede condenar sin la misma. La congruencia se refiere a la necesidad de que exista igualdad o relativa igualdad (casos de homogeneidad en los tipos penales) entre el petitum y la sentencia. En el presente caso no ha habido quebrantamiento del principio acusatorio, pues se acusaba por el delito de deslealtad y se condenó por el mismo delito. No existe incongruencia extra petitum, pues el fallo no va más allá de lo solicitado.

Los recurrentes estiman que al relatar la sentencia de instancia que se ha producido un resultado lesivo, en el sentido que lo hace, supone una incongruencia extra petitum. Sin embargo, el que para determinar la proporcionalidad de la pena a imponer, el Tribunal argumente que existió afección al servicio y que "su actuación [la de los recurrentes] privó a las Fuerzas Armadas de contar con dos nuevos suboficiales en la promoción a la que accedieron los acusados, produciendo así un resultado lesivo", en modo alguno constituye ninguna vulneración del principio acusatorio "por extra petitum". Se trata de un razonamiento que podrá compartirse o no, pero no va más allá de nada de lo solicitado, ni constituye ninguna incongruencia con alguna de las pretensiones que se hubieran deducido en la causa.

En el primer motivo del recurso, los recurrentes consideran que ha existido infracción de ley con base en el art. 846.1 de la LECRIM , al calificar su conducta como constitutiva de un delito de deslealtad del art. 55 del Código Penal Militar .

El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

El delito de deslealtad previsto en el art. 55 del Código Penal tiene como bien jurídico protegido la lealtad en el servicio y, con mayor concreción, la lealtad entendida en el sentido de veracidad; esto es, supone la infracción del deber de veracidad en los asuntos del servicio. Al tratarse de un delito de mera actividad y no de resultado, no es necesario vincularlo con la producción de ningún resultado. Por consiguiente, no es preciso que se haya producido un resultado lesivo para el servicio, ni grave ni leve, pues el tipo no lo exige, de manera que el argumento de los recurrentes respecto a la ausencia del elemento de "la relación causal directa de su actuación con un resultado lesivo grave para el servicio", no puede prosperar. Ahora bien, cuestión distinta es que tenga que existir lesividad, pues conforme a la doctrina clásica todo delito tiene que ser lesivo para el bien jurídico que protege, por lo que la afirmación de la existencia de un delito conlleva o implica que es lesivo para dicho bien jurídico; por consiguiente, que existe lesividad. Así pues, ésta ha de ir referida al bien jurídico protegido por el tipo penal, que es la lealtad en el sentido de afectación a la veracidad. Y, ella no hay duda que concurre desde el momento en que los recurrentes dieron a sabiendas información falsa, afirmando tener el bachillerato cuando eran absolutamente conscientes de que carecían de él.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .