SAP Pontevedra 26/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2019:46 |
| Número de Recurso | 552/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 26/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00026/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002311
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ
Recurrido: Jesús
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 26/19
En Pontevedra, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2018, en los que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistida por la Abogada Dª. MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ, y como parte apelada D. Jesús, no personado en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 7-11-2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Boquete Rodríguez, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gisela Álvarez Vázquez, y en consecuencia, CONDENO a la citada entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (20.570,37euros), indebidamente cobrados por la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, hasta la fecha de esta Sentencia, y desde ésta los intereses procesales del art.576 LEC, así como a las costas del proceso.
Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
De la cosa juzgada.- En virtud del precedente Recurso por Abanca Corporación Bancaria SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 162/17 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Vigo que la condenó al abono de 20.570,37 € derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés, que previamente había sido declarada como tal en el Juicio Ordinario nº 59/15 por el Juzgado de lo Mercantil de Vigo, y en el que no se peticionó la devolución de lo indebidamente cobrado por la entidad consecuencia de la cláusula suelo.
Reproduce en esta alzada las cuestiones planteadas en la instancia, tanto a propósito de la cosa juzgada ex art. 222 de la LEC, como derivada de la aplicación del art. 400 de la misma ley adjetiva. No comparte la tesis de la instancia en el sentido de que los hechos y fundamentos jurídicos de la pretensión inicial no sean ahora los mismos, con cita de las Sentencias de la Secc. 6ª de esta Audiencia de 6 de noviembre de 2017, y otras como la de la AP de Palencia de 3 de junio de 2016 .
Esta Sala en sus sentencia de 20 de septiembre de 2017 y 1 de febrero de 2018 (Pntes. Ilmos Sres. Menéndez Estébanez y Almenar Belenguer) se ha pronunciado sobre la cuestión, y de ello da buena cuenta la resolución a quo, criterio que obviamente, y por los razonamientos que obran en ella, mantendremos en el ejercicio de la jurisdicción, en tanto no exista jurisprudencia que aclare el caso concreto de ejercicio separado de acción de nulidad y reintegro de las cantidades debidas en consumo. Así decíamos que:
es innegable, prueba de ello es que si la cosa que hubiera de restituirse se hiciera perdido por dolo o culpa del legitimado para impugnar el contrato la acción de anulación se extingue (cfr. art. 1.314 CC ).
La conexión entre la acción de nulidad radical y absoluta y la acción de restitución no es tan evidente, aunque es indudable que la segunda queda subordinada a la primera.
Puede que la independencia entre acción de nulidad absoluta y acción restitutoria sea conveniente porque la anulación tiene un plazo de caducidad, mientras que la acción de nulidad es perpetua y no parece tener sentido deshacer situaciones jurídicas nacidas al amparo de un contrato nulo al cabo de mucho tiempo, alterando incluso posiciones jurídicas encadenarse una a otra en virtud de un inicial contrato nulo.
Así, la acción de restitución conservaría su independencia en relación con la acción de nulidad respecto del plazo de prescripción; la acción de nulidad ni prescribe ni caduca, en cambio la acción de restitución, como personal que no tiene especial plazo de prescripción, duraría quince años.
La cuestión es de especial trascendencia, pues aunque nuestro derecho no es un sistema de acciones no hay que olvidar que a las diversas acciones corresponden plazos de prescripción extintiva diversos o, si prefiere, a diversos derechos corresponden plazos diversos de ejercicios, cuestión de innegable importancia práctica.
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En todo caso y por lo que se refiere a la aplicación de los arts. 222 y 400 LEC, la cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en sentencia nº 443/2017, de 20 de septiembre, y reiterada en la sentencia de 8 de noviembre de 2017 (rollo nº 625/2017 ), en las que, tras reconocer la existencia de argumentos a favor de una y otra tesis, se argumentaba:
"SEGUNDO .- Tradicionalmente en nuestro derecho ha sido una máxima que la cosa juzgada cubre tanto lo deducido como lo deducible, sin embargo, concretar lo deducible que quedaba cubierto por el manto de la cosa juzgada entrañaba no pocas dificultades. La razón de aplicación de dicha máxima se buscaba en evitar juzgar dos veces la misma cosa, aunque no se hubiera deducido expresamente, y la seguridad jurídica. La sentencia firme que produce el efecto de cosa juzgada hace precluir la posibilidad de un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada.
Ahora bien, antes de la vigente LEC el propio TS dejó de aplicar dicha máxima cuando los nuevos hechos, razones o argumentos esgrimidos determinaban una causa de pedir distinta, variando un elemento esencial de la acción, la causa de pedir, incluso aunque la petición de tutela fuera la misma.
Con la LEC 1/2000 queda positivizada en el art. 400 LEC la máxima de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero con perfiles diferentes a la jurisprudencia y doctrina anteriores. La cosa juzgada abarca a los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio si hubiesen podido alegarse en un juicio anterior. Pero sobre la base de "lo que se pida". El legislador ha querido que la petición de una concreta tutela quede definitivamente resuelta en un solo proceso judicial, sin admitir en otro juicio posterior la misma petición de tutela con fundamento en otros hechos o argumentos jurídicos. A sensu contrario, debe entenderse que la cosa juzgada y el efecto de preclusión relacionado con la misma y previsto ahora en el art. 400 LEC, no abarca aquellas cuestiones que no han sido objeto de petición en el proceso y, por lo tanto, no han conformado su objeto. En este razonar se considera que ya se trate de pretensiones complementarias, o efectos que puedan derivar de una acción principal, tales como la devolución de cantidades que aquí se plantea, o como pudiera ser una reclamación de daños y perjuicios derivados de un hecho daños cuya responsabilidad ha sido declarada en juicio previo, no han de incluirse bajo la previsión del art. 400 LEC, especialmente si, aun relacionados con la acción principal, tienen o pueden tener una configuración autónoma.
Aunque no hay un discurso unánime en la Jurisprudencia del TS. Pero en línea con lo anteriormente expuesto puede citarse la STS de 7 de noviembre de 2007 que admitió un segundo proceso sobre cuáles eran los efectos de declarar una parrillas inservibles, de forma que en el segundo proceso no se pide su reparación sino el pago del coste de su sustitución, admitiendo el alto Tribunal que el principio dispositivo que informa el proceso civil hace factible que el titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, es decir, que pueda solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio. Lo que se pretende con el art. 400 LEC es que si se pretende la nulidad de un negocio se aleguen todas las posibles razones o motivos que puedan fundamentarla, evitando ulteriores procesos en que sobre la misma petición se aleguen nuevos hechos, argumentos o títulos, pero no abarca a aquello que no ha sido pretendido aun cuando esté relacionado con la pretensión ejercitada. No es lo mismo los hechos o fundamentos sobre la que se funda una petición o pretensión, que son a los que se refiere el art. 400 LEC, y peticiones o pedimentos que pudiendo haberse alegado, no lo fueron en un juicio previo. Estos no están en el ámbito del art. 400 LEC .
Trasladando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos en la misma línea que la plasmada en la SAP Palencia, de 23 de diciembre de 2016, o la SAP León de...
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