STS 725/2018, 29 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vitoria- Gasteiz incoó Procedimiento Abreviado 5.188/2014 por delito de de insolvencia punible, subsidiariamente un delito de alzamiento de bienes y un delito de estafa a la Seguridad Social agravada, contra Zaida , Vidal Y Obdulio . Acordada la apertura del juicio oral, fue remitido para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado 25/027. Con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó sentencia n.º 260/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. - Los acusados Vidal y Zaida , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, a fecha 25 de junio del año 2013, eran los socios de la empresa CONSTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARBINA S.A., con CIF A01037456 junto a otra tercera persona ya fallecida. En concreto, Benigno (persona fallecida) y Zaida eran titulares, cada uno de ellos, de un 35% de las participaciones sociales, mientras que Vidal poseía del 30% restante de las acciones. Había administración solidaria en la empresa en 2013, siendo los dos administradores Conrado y Enriqueta , pero el SR. Conrado presentó su dimisión el día 11 de junio del 2013 al no querer los socios iniciar un procedimiento concursal como se propuso en una reunión a la que acudieron Vidal (quien de hecho también administraba la empresa), el Sr. Conrado y varios asesores financieros y jurídicos de la mercantil.

En cuanto a la situación patrimonial de la empresa, ésta contaba a fecha 1 de enero del año 2012 con un patrimonio neto de 2.689.294,29 euros, que derivaba de la existencia de un capital social de 60.582,02 euros, más 3.057.758,44 euros de reservas y menos 460.106,16 euros de pérdidas del ejercicio anterior. Asimismo, durante el año 2011 la empresa había reducido sus deudas a largo plazo a costa de aumentar las de "a corto plazo". También, pese a las pérdidas de 556.684,52 euros en el ejercicio 2010 como consecuencia de la crisis en el sector de la construcción, en el ejercicio 2011 la sociedad obtuvo unos beneficios de 31.059,99 euros. Por todo ello, y pese a que la empresa no depositó las cuentas anuales del año 2012 en el Registro Mercantil, ésta presentaba abundantes signos de viabilidad económica y que, si bien la mercantil iba a pasar por dificultades económicas a la hora de hacer frente a sus obligaciones inmediatas, su situación patrimonial le garantizaba la posibilidad de mantener su actividad siempre que se adoptaran alternativas a su disolución, tales como la presentación de expedientes de suspensión o de reducción de la jornada de los trabajadores o la presentación de un concurso de acreedores con la finalidad de renegociar las deudas.

En esta tesitura, los tres acusados urdieron un plan para descapitalizar la sociedad en perjuicio de los acreedores de la misma y obteniendo ellos un beneficio patrimonial. Así, se pusieron en contacto con el también acusado, Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, para llevar a cabo una compraventa de la empresa en unas condiciones claramente perjudiciales para la entidad y sus acreedores y beneficiosas para todas las partes intervinientes.

Los tres acusados, previo concierto entre ellos y guiados por un ánimo de favorecerse un beneficio patrimonial inmediato a costa de los derechos de sus acreedores, pactaron la venta de la sociedad CONSTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARIBA S.A. por un precio simbólico muy inferior a su valor real con unas contraprestaciones claramente favorables para sus intereses económicos y que dejaba a la empresa en una clara situación de falta de viabilidad económica.

Así, en fecha 25 de junio del año 2013 los acusados elevaron a escritura pública la venta por parte de los tres socios - Benigno , Vidal y Zaida - de la totalidad de las participaciones sociales de la empresa al también acusado Obdulio . En concreto, los tres socios traspasaron el 100% de las acciones por un valor de 2,23 euros cada una de ellas, cuando el valor nominal de las mismas ascendía a 67,313355 euros. El comprador, Obdulio adquirió las mismas en su propio nombre, un 30%, y como apoderado de la mercantil ACOMARALGON S.L, un 70%. Se acordó un precio de transmisión de 2.007 euros, haciéndose constar en la citada escritura notarial que la parte vendedora recibió el dinero en metálico ese día. No obstante, no consta justificación documental de ello.

No se hizo constar en esta escritura de compra y venta de acciones ninguna mención al crédito a largo plazo, por valor de 413.660,39 euros, que la sociedad concedió previamente al acusado Vidal . Dicho crédito estaba garantizado hasta la cuantía de 370.557,23 euros por la pignoración de las acciones que el acusado Vidal tenía en la sociedad. No existe constancia documental de que se pagase tal crédito pendiente por parte del acusado Vidal antes de la venta de sus acciones.

Igualmente, en la misma fecha, se elevó a escritura pública el acuerdo social de cese de la acusada Zaida como administradora solidaria y el nombramiento del acusado Obdulio como nuevo administrador único.

Finalmente, el mismo día, se formalizó ante Notario escritura de compraventa con parte de precio aplazado de la vivienda unifamiliar en la CALLE000 NUM000 de Vitoria (con referencia catastral NUM001 ) valorada en escrituras a un precio muy inferior, y una plaza de aparcamiento con nº NUM002 del sótano NUM003 del inmueble sito en la CALLE001 NUM004 de esta ciudad (con referencia catastral NUM005 ) valorada en escrituras también a precio bastante inferior que el inventariado. Los compradores, la acusada Zaida y Benigno ya fallecido, respectivamente, debían abonar las cantidades de compra al vendedor, CONSTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARBINA S.A., en un plazo de 6 meses desde la venta. Tales sumas de dinero nunca se llegaron a abonar a la sociedad. El precio de traspaso de tales inmuebles era notablemente inferior a su valor de tasación en el inventario de la sociedad: 276.530,30 euros la vivienda y 12.020,25 euros la plaza de garaje.

La mentada vivienda fue posteriormente cedida en pago por la sociedad CONSTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARBINA S.A., figurando como cedente el administrador Obdulio , a la empresa CONSILIABILIS S.L. Ello se ejecutó pese a que el inmueble había sido vendido a Zaida , desconociéndose el destino de la plaza de garaje.

Al día siguiente, el acusado y nuevo administrador de la empresa, Obdulio , procedió a la venta de la totalidad del material de obra e informático de la empresa existente en su centro de trabajo en un pabellón sito en la calle Barratxi de esta ciudad, desapareciendo así mismo los automóviles de la sociedad no constando acreditado el destino de todo ello. Por su parte, el acusado Vidal traslado desde el citado pabellón, y a otro propiedad de la familia Vidal Enriqueta Zaida , unos cuadros propiedad de la mercantil y que habían sido valorados en 36.000 euros no constando acreditada la finalidad del citado traslado ni el destino de los mismos.

En el momento de la venta de la empresa, ésta contaba con 13 trabajadores por cuenta ajena. El día 01 de julio del 2013, el nuevo administrador de la sociedad concedió a la totalidad de la plantilla un permiso retribuido no voluntario sin fecha de finalización. El día 15 de julio del 2015 la empresa hizo llegar a 9 de los 13 trabajadores sus cartas de despido, de forma que la sociedad continuó con 4 trabajadores en nómina pese a carecer de cualquier tipo de actividad. Así, desde la trasmisión de la sociedad, CONTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARBINA S.A. no presentó ningún documento de cotización a la TGSS. Se dejaron de ingresar la totalidad de las cuotas de la Seguridad Social, tanto la cuota obrera como la patronal, sin que tampoco se presentaran los documentos de cotización correspondientes desde el mes de agosto, omitiendo la obligación de presentación de la documentación- en el periodo que va de agosto del 2013 a junio del 2014 en concepto de importe principal - sin intereses, costas y recargos- una cuantía superior a 50.000 euros.

Como consecuencia tanto del estado en que los acusados dejaron a la empresa como de la situación previa que ya arrastraba se incoó el procedimiento concursal 613/2013 seguido ante el Juzgado Mercantil nº1 de Vitoria-Gasteiz instando por un acreedor de la mercantil y en el que se calificó al concurso como necesario por insuficiencia de masa activa. En dicho procedimiento mercantil se dictó auto 199/2015 de 29 de mayo por el que se declaró la extinción de la mercantil CONSTRUCCIONES HIERRO LOPEZ DE ARBINA S.A. En concreto los siguientes acreedores no llegaron a cobrar las cantidades siguientes como consecuencia de la acción de los tres acusados: Sr. Conrado la cantidad de 175.219,77 euros; Gabino 112.759,78 euros; Susana 31.667,64 euros; Gustavo 164.161,55 euros; Hilario 25.989,91 euros; Julio 21.577,62 euros; Lázaro 40.214,94 euros; Almudena 13.795,13 euros; Marcial la cuantía líquida de 34.030,83 euros; Jorge 6.972,53 euros y Nemesio la cantidad de 9.955,53 euros. Parte de tales cantidades ha sido satisfecha por el FOGASA.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR COMO CONDENAMOS a don Vidal , a Zaida , y a don Obdulio , los dos primeros en concepto de coautores y el tercero como cooperador necesario, por el delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del CP anterior a la reforma de la LO 1/15, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de OCHO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS (1920 euros a cada uno de los condenados) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago.

QUE DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a Obdulio como autor de un delito de defraudación contra la seguridad social del artículo 307.1º del CP por el que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil los tres condenados deberán satisfacer de forma solidaria las indemnizaciones siguientes con aplicación del artículo 576 de la LEC : al Sr. Conrado la cantidad de 175.219,77 euros; a Gabino 112759,78 euros; a Susana 31667,64 euros; a Gustavo 164161,55 euros; a Hilario 25989,91 euros; a Julio 21577,62 euros; a Lázaro 40214,94 euros; a Almudena 13795,13 euros; a Marcial 34030,83 euros; a Jorge 6972,53 euros y a favor de Nemesio la cantidad de 9955,53 euros. a tales cantidades se deberá detraer en ejecución de Sentencia la parte que se acredite como ya cobrada del FOGASA. Vidal , Enriqueta y Obdulio deberán satisfacer cada uno de ellos 1/4 de las costas devengadas en esta causa, declarando de oficio 1/4 de las mismas, conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR incluyendo dentro del concepto de costas las devengadas por la acusación particular.".

En fecha 7 de noviembre de 2017, la Audiencia Provincial de Álava dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento,

"SE ACUERDA aclarar la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 26/9/2017 en el sentido siguiente: Se añade en la condena a los tres acusados la pena accesoria consistente en la inhabilitación especial para la administración de sociedades durante el plazo de dos años para todos los condenados. Así mismo en cuanto a la cantidad reconocida a favor de Marcial se rectifica la misma reconociendo en su favor 44059,70 euros.

El resto de los pronunciamientos de la Sentencia se mantienen.".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las representación procesal de Obdulio , Vidal y Zaida , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional al amparo del número 851.3º, 852 y 792.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la sentencia 260/2017 de 26 de septiembre de 2017, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

1.) El recurso formalizado por Obdulio se justificó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo. - Por infracción de ley, en virtud del articulo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 260.1 del Código Penal en redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo

Tercero. - Por infracción de ley, amparándose en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 65.3 del Código Penal .

2. ) El recurso de casación interpuesto y formalizado por Vidal se apoyó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 260.1 del Código Penal en la redacción vigente en junio del año 2013.

   Segundo. - Por quebrantamiento de forma, invocando el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho a una sentencia congruente.

3. ) El recurso de casación interpuesto y formalizado por Zaida se fundamentó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo. - Infracción de ley, en virtud del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 846 bis del mismo cuerpo legal por indebida aplicación del artículo 260.1 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma del mismo por la Leyes Orgánicas 1/2.015 y 2/2.015 de 30 de marzo.

4. ) El recurso formalizado por la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , previo desistimiento del quebrantamiento de forma, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero y único. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que existe error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 16 de mayo de 2018, impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por la acusación particular, Conrado , en tres escritos presentados por la procuradora Dª MARÍA JESÚS MATEO HERRANZ el 23 de abril de 2018, se impugnaron los recursos interpuestos por Obdulio , Vidal y Zaida . Tras admitirse todo ello por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de fecha 13 de noviembre de 2018, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava de 26/09/2017 se ha condenado a Vidal , a Zaida y a Obdulio por la comisión de un delito de insolvencia punible y se les ha absuelto de un delito de defraudación a la Seguridad Social, con la declaración de las consiguientes responsabilidades civiles.

El primer motivo de impugnación de este recurso utiliza el cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y con el artículo 24.2 de la CE , y denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Según el recurrente, la sentencia condenatoria no tiene más soporte que el informe del Inspector de Trabajo que se hizo utilizando la información facilitada exclusivamente por la acusación particular. Se expresa en el recurso, frente a las afirmaciones del relato histórico de la sentencia, que no hay documentos u otras pruebas que acrediten el valor real de las participaciones sociales al objeto de poder afirmar que se vendieron por un precio irrisorio; tampoco hay prueba alguna de que la empresa presentara signos de viabilidad económica; tampoco de que el recurrente hubiera obtenido algún beneficio de toda esta operativa, ni que se hayan vendido bienes o hayan desaparecido. Lo único que consta es que se vendió una vivienda valorada en 276.30,30 euros y una plaza de garaje valorada en 12.020,25 euros, que no suponen la descapitalización de la empresa. En resumen, se afirma que la sentencia de instancia ha condenado al recurrente sin prueba de cargo suficiente.

2. Esta Sala ha reiterado en numerosísimos precedentes que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECrim . ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014,2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero y 494/2014, de 18 de junio ).

   En efecto, el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias entre las que cabe citar a modo de resumen la número 123/2006 de 24 de abril nos recuerda que el derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "[...] se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (... ). De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 21 de noviembre , FJ. 3) [...]"

3. En el caso sometido a nuestro examen casacional el juicio histórico se ha realizado no en base a una sola prueba, como se sostiene en el recurso, sino en base a una multiplicidad de pruebas y hechos. El recurrente simplifica la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia, que ha sido mucho más compleja y rica que lo que se anuncia en el recurso.

   Se ha condenado a los acusados y hoy recurrentes por la comisión de un delito de insolvencia punible, en su modalidad del delito concursal, tipificado en el artículo 260.1 del Código Penal .

   Los hechos que han determinado la condena son, en síntesis los siguientes:

   1. Vidal y Zaida eran titulares cada uno de ellos del 35% de la mercantil Construcciones Hierro López de Arbina S.A. junto a otra persona ya fallecida que poseía el restante capital social

   2. Enriqueta junto con Conrado eran administradores solidarios y el Sr. Conrado el 11 de junio 2013 presentó su dimisión porque los socios se negaban a iniciar un procedimiento concursal

   3. A finales de 2012 la empresa presentaba signos de viabilidad económica con un patrimonio neto de 2.689.294,29 €, aun cuando en 2010 la empresa presentó pérdidas por 556.684,52 € y en 2011 beneficios de 31.059,99 €. La crisis del sector inmobiliario había producido una grave afectación, si bien la empresa podía ser viable si se adoptaban medidas tales como expedientes de suspensión o reducción de la jornada de los trabajadores o una solicitud de concurso para renegociación de deudas.

   4. En vez de lo anterior, los tres acusados se concertaron con ánimo de procurarse un beneficio patrimonial inmediato y realizaron las siguientes actuaciones:

   - El 25 de junio de /2013 los tres socios vendieron la totalidad de las participaciones al también condenado Obdulio por precio (2,23 € por acción) muy inferior a su valor nominal (67,31 € por acción). El Sr. Obdulio adquirió el 30% a título personal y el 70% como apoderado de la mercantil ACOMARALGON, SL. En la misma fecha se nombró nuevo administrador al Sr. Obdulio .

   - En la escritura de venta no se hizo constar que las acciones de uno de los vendedores, Vidal estaban pignoradas en garantía de un crédito por importe de 413.660,39 € y hasta la cuantía de 370.557,23 €, concedido al socio por Construcciones Hierro López de Arbina, S.A, ni se exigió que ese crédito fuera satisfecho en beneficio de la sociedad.

   - En la misma fecha la sociedad vendió a cada socio un inmueble: A Zaida se le vendió una vivienda unifamiliar en la CALLE000 NUM000 de Vitoria y a Vidal una plaza de garaje.

   - Al día siguiente se permitió que Vidal se llevara unos cuadros valorados en 36.000 €

   - En las fechas siguientes el nuevo administrador procedió a la venta del material de obra e informático de la empresa y desaparecieron los automóviles de la sociedad, sin que conste su paradero.

   - El nuevo administrador no realizó actuación alguna para el reflotamiento de la empresa, limitándose a conceder a los 13 trabajadores a partir del día 1 de julio de 2013 un permiso retribuido no voluntario sin fecha de conclusión; el día 15 de julio de 2013 despidió a 9 trabajadores, dejando de abonar salarios y cuotas de cotización a la Seguridad Social.

   - A finales de 2013 se presentó solicitud de concurso necesario, demorándose su declaración hasta que se dictó auto 199/2015, de 29 de mayo, por el que se declaró la extinción de la empresa Construcciones Hierro López de Arbina S.A, por falta de masa activa.

   - Los trabajadores de la empresa dejaron de cobrar sus créditos salariales, siendo satisfechos parcialmente por el FOGASA.

4. El juicio histórico de la sentencia impugnada no tiene como soporte exclusivo el informe elaborado por el Inspector de Trabajo, don Leonardo , que sirvió de base a la denuncia inicial ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Álava, y que fue oportunamente ratificado por su emisor en el juicio oral, sino que ha tenido su soporte en la declaración de los tres acusados, que han aportado datos fácticos de relevancia, en la declaración de 11 testigos, uno de los cuales era administrador de la empresa al tiempo en que se procedió a la venta de participaciones a que antes se ha hecho referencia, y en la valoración de la copiosa prueba documental obrante en autos.

   En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada el tribunal sentenciador ha establecido unas inferencias probatorias que, en modo alguno, pueden ser calificadas de absurdas o irracionales.

   En efecto, para una correcta comprensión de las operaciones calificadas de delictivas resulta muy relevante hacer referencia a la situación inicial y al resultado final de todo el proceso.

   Las cuentas aprobadas por la sociedad al 30 de noviembre de 2011 arrojaban un patrimonio neto de 2.658.234,30 € (folio 60) y, según consta a los folios 1088 a 1092 de las actuaciones, el juzgado mercantil que conoció del concurso de la empresa declaró su extinción haciendo algunas observaciones de relevancia. Se puede leer en el auto 199/2015, de 29 de mayo de 2015, de finalización del concurso por falta de colaboración que " [...] la sociedad carece de viabilidad habiendo procedido al cierre de hecho, pues nunca se ha llegado a poder emplazar a la misma en su domicilio social[...]". La ausencia de colaboración por parte de la sociedad y de su administrador así como la ausencia de cualquier evidencia sobre su patrimonio dio lugar a la extinción de la empresa y a la remisión de lo actuado a la Fiscalía para el inicio de actuaciones penales.

   Entre estos dos acontecimientos se desarrollaron los hechos enjuiciados. Algunos de estos hechos, destacados por la sentencia, no constituyen en sí mismos actos de vaciamiento patrimonial de la empresa, como la venta de las acciones, pero esa venta, junto con los restantes actos realizados por los acusados, evidencia sin margen de duda razonable que los tres acusados de forma conjunta, y ante los problemas de liquidez de la empresa, decidieron su vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores.

   Las declaraciones de los propios acusados, cuyo contenido está reflejado de forma sintética en la argumentación jurídica de la sentencia, acreditan en buena medida la situación de la empresa al tiempo de la venta si bien los acusados hicieron dos precisiones que no se corresponden con el resto de pruebas practicadas. Afirmaron que el valor neto de la empresa era puramente contable pero no se ajustaba a la realidad y que la intención que tuvieron al vender la empresa fue que el comprador continuara con la actividad y la hiciera viable. En relación con la primera cuestión el antiguo administrador, Sr. Conrado , indicó en su declaración que la empresa era viable y que lo único que tenía era falta de liquidez y no hay pruebas que acrediten que las cuentas aprobadas no se correspondieran con la realidad económica de la empresa. En relación con la segunda cuestión consta que el nuevo adquirente no realizó actuación alguna para conseguir la viabilidad de la empresa, sino que se limitó a liquidar desordenadamente su patrimonio, en perjuicio evidente de los acreedores, singularmente los trabajadores de la empresa, y una prueba incuestionable de la falta de interés en hacer viable la empresa fue el reconocimiento expreso de que " no se hizo auditoría porque no se consideró necesario ". Sólo comprobó la existencia de inmuebles y otros bienes en su patrimonio y se desinteresó de las cuestiones restantes, procediendo a la venta o enajenación de todo el mobiliario y demás activos.

   Los propios acusados, en parte, y el testigo, Nemesio , empleado de la empresa durante muchos años, han aseverado que todo el material y mobiliario de la empresa (mercancías, equipo informático y de oficina y vehículos) fue sacado de la empresa en los días siguientes y se ha reconocido que los dos inmuebles de la empresa y unos cuadros de singular valor fueron vendidos a bajo precio a los socios de forma simultánea a la venta de acciones. De igual manera, uno de los socios tenía una importante deuda con la empresa, pignorada con las acciones, y al tiempo de la venta nada se hizo constar, ni siquiera se exigió el cobro del citado préstamo. No es irrazonable tampoco la inferencia de que la venta de la vivienda a Enriqueta a bajo precio, como compensación por unas aportaciones previas que ella había realizado y cuyo importe ni siquiera conocía, fue un acto de despatrimonialización más, siendo ficticia la posterior dación en pago de esa misma vivienda a un acreedor por un crédito cuya existencia no está acreditada, según se ha concluido en la sentencia impugnada.

   En fin, las múltiples pruebas aportadas a juicio acreditan el vaciamiento patrimonial de la empresa en perjuicio de los acreedores y esta inferencia final tiene su sustento y apoyo en la correcta valoración de esas pruebas, lo que nos lleva a la desestimación de este primer motivo del recurso.

- 1. Seguidamente se censura la sentencia por infracción de ley, a través del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 260.1 del Código Penal , según redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015.

Se sostiene en el escrito impugnatorio que los hechos por los que ha sido condenado el recurrente ocurrieron en junio de 2013 y a esa fecha la empresa no había sido declarada en concurso, se dice también que en la sentencia no se justifica la relación causal entre los actos típicos y el resultado perjudicial causado a los acreedores y, por último, que no hay referencia al dolo del recurrente en las actuaciones descritas en la sentencia.

Para el análisis de este motivo hemos de partir del preceptivo respeto al "factum" declarado probado, pues en el caso del art. 849.1 LECrim sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados por el Tribunal de instancia.

2. El recurrente cuestiona la subsunción de los hechos declarados probados en el delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal en su redacción anterior a la actualmente vigente.

   El argumento del recurso no puede ser atendido. Los hechos probados de la sentencia, que han sido resumidos en el fundamento jurídico anterior, constituyen, en su conjunto, una estrategia para la descapitalización de la empresa con la finalidad de no pagar las obligaciones pendientes a cargo de la misma.

   Estos hechos han sido calificados con toda corrección como un delito de concurso punible, regulado en el artículo 260 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, dado que los hechos datan de fechas anteriores a la entrada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la referida ley.

   El citado precepto era del siguiente tenor literal: [...] El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agrada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre [...]"

   En interpretación del tipo referido, la STS 1105/2006, de 20 de noviembre , define la conducta típica como " [....] la situación en que el patrimonio del autor haya sido incrementado con deudas injustificadamente desde el punto de vista de la conducción comercial cuidadosa de los negocios y con ello producido una situación que le impida hacer frente a sus obligaciones exigibles o bien que del patrimonio se hayan detraído bienes o dinero en forma injustificada. Es decir, en todo caso, requiere que el autor haya producido mediante sus acciones una disminución del patrimonio, no compensada por beneficio alguno [...]".

   En este caso y, atendido el relato histórico de la sentencia, es patente que se describe una actuación concertada y fraudulenta dirigida a descapitalizar la empresa, creando una situación de absoluta insolvencia, con el consiguiente perjuicio a los acreedores, que se vieron en la imposibilidad absoluta del cobro de sus créditos. Los actos realizados produjeron como efecto no sólo el impago de los créditos sino la imposibilidad absoluta de una ordenada liquidación, dado que al final del proceso todos los activos patrimoniales de la empresa desaparecieron, por lo que la subsunción realizada no merece reproche.

3. Se cuestiona también que no haya referencia de la relación causal entre actos y perjuicio. Tampoco esta tesis puede ser compartida. La sentencia al describir los hechos establece la relación causal entre actos descapitalización, por un lado, y la insolvencia de la empresa y el perjuicio causado a los acreedores, por otro, por lo que no es estimable la alegación de la inexistencia de vínculo de causalidad entre la acción ejercitada y los resultados que dicha acción debe producir para que la conducta sea penalmente típica.

4. Se alega la atipicidad de la conducta porque para la sanción penal es requisito imprescindible que previamente se haya declarado la suspensión de pagos, quiebra o concurso del deudor, alegación que tampoco es admisible porque, si bien es cierto que los actos de vaciamiento patrimonial tienen que producir el concurso, también lo es que la declaración judicial de concurso no tiene necesariamente que ser anterior a tales actos, ni tampoco que sobrevenga antes del inicio de las actuaciones de investigación. En este caso cuando se calificaron los hechos y, por supuesto, cuando se dictó sentencia el concurso había sido declarado judicialmente por lo que era perfectamente posible la subsunción de los hechos en el delito que comentamos.

   A este respecto, conviene recordar nuestra doctrina sobre el particular. En la STS 494/2014, de 18 de julio , destacada entre otras muchas, se indica que el delito previsto en el art. 260.1 del CP "[...] puede ser cometido, tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal [...]".

5. Se censura, por último, la ausencia de toda referencia al dolo de los autores.

   No es cuestionable que el delito previsto en el artículo 260 es doloso y el dolo ha de comprender lógicamente todos los elementos del tipo, incluyendo el resultado material que, como hemos referido antes, es dual: la situación de insolvencia y el perjuicio efectivo a los acreedores.

   La STS 713/1997 afirmó que para la sanción del delito tipificado en el artículo 260 del Código Penal se requiere, entre otros requisitos que el autor " [....]actúe con conciencia o intencionalidad de situarse en tal estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores y con ánimo de no hacer pago de sus deudas [...]" y la STS 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , recuerda que "[...] este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas [...]"

   Y precisando aún más el contenido de este elemento subjetivo, esta Sala ha declarado que en este tipo penal hay un dolo específico. En la STS 40/2008, de 25 de enero , se indica que " [...] dolosamente no puede ser entendida estrictamente en el concepto de "dolo" (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art. 12 del Código penal , ya que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley", y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este "dolo" no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial [...]".

   Pues bien, la sentencia es muy clara sobre el particular al declarar probado que "[...] los tres acusados urdieron un plan para descapitalizar la sociedad en perjuicio de los acreedores de la misma obteniendo ellos un beneficio patrimonial[...]" y en el fundamento jurídico cuarto hay todo un extenso apartado dirigido a justificar la existencia de elemento subjetivo requerido por el tipo. Literalmente la sentencia se refiere a esta cuestión en los siguientes términos:

   " [...] Vayamos al elemento subjetivo requerido por el tipo de la insolvencia punible. Comenzando por los hermanos Zaida Vidal , eran perfectamente conscientes porque estaban asesorados de que era preciso un concurso, así se lo habían comunicado (es decir conocían la situación difícil por la que pasaba la empresa). Pese a ello optaron por la venta de la empresa, pero es que a tenor de los acuerdos con los que llegaron con el Sr. Obdulio , se adjudicaron bienes del patrimonio social a título personal (precisamente los libres de cargas), provocando una clara insolvencia de la empresa para hacer frente a sus deudas. Es más, ni siquiera hicieron constar en la escritura de venta la pignoración de las acciones, con un claro perjuicio para el resto de la masa acreedora llevándose hasta cuadros que estaban inventariados dentro del activo social sin haber dado una explicación coherente de tal acción. Indicio claro del elemento subjetivo requerido por el tipo es por parte de Vidal no dejar constancia expresa de que no había satisfecho la garantía por los préstamos de 400.000 euros que debía a la sociedad. Indicio claro de la intencionalidad exigida por el tipo es el precio irrisorio por el que se determinó la posible opción de compra del inmueble de la CALLE000 en favor de Enriqueta . Respecto al Sr. Obdulio , cooperó claramente con los anteriores en provocar la insolvencia antes de la compra de las acciones. NO es creíble que una persona a la que le consta según la documental aportada haber participado como administrador en una ingente cantidad de empresas, se fíe de la mera palabra de una persona desconocida para él y proceda a adquirir una empresa, no mirando ni libros ni cuentas, y pretenda hacer creer al Tribunal que fue a posterior cuando se dió cuenta de la situación, por no hablar de la escasez de tiempo para la adquisición de una empresa de la envergadura que tenía "Construcciones Hierro". Otro indicio claro es el precio irrisorio pactado por las acciones, y así mismo los actos que efectuó posteriormente a la compra (alquiler del pabellón, dación del inmueble de CALLE000 , venta de material a chatarrería al día siguiente de la venta, concesión de permiso retribuído a los trabajadores nada más adquirir la empresa...). Está claro que la intención tanto de unos al vender como de otro al comprar fue sacar el mayor beneficio de la operación, y pasaron por alto el perjuicio que iban a causar no sólo a los proveedores que ya estaban reclamando sus pagos, sino a los propios trabajadores que no cobraron ya sus nóminas ni cotizaron por ello en la SS[...]".

   Puede advertirse que la sentencia no sólo ha declarado probado la intención fraudulenta de los autores, sino que ha justificado de forma pormenorizada esa afirmación, lo que conduce al rechazo de este alegato.

- Por último, y también a través del cauce del artículo 849.1 de la LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del artículo 65.3 del Código Penal , porque, sin motivación, no se ha aplicado al recurrente la atenuación establecida en dicho precepto para los cooperadores necesarios.

El artículo 65.3 del Código Penal faculta al juez a imponer al cooperador necesario la pena inferior en grado correspondiente al delito cometido cuando en él "[...]no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor[...] " y es cierto que existen precedentes de esta Sala (STS 494/2014, de 18 de junio ) que han considerado que esta reducción de la pena debe aplicarse cuando el juez no motiva la razón por la que no la ha tomado en consideración con el argumento de que "[...] la exclusión del ejercicio de una facultad que autoriza a tratar como desiguales situaciones, debe ser objeto de una explicación por el órgano decisorio [...]" .

El Legislador ha entendido que la participación de un tercero en delitos especiales propios como cooperador necesario puede ser de menos intensidad o relevancia que la de los autores materiales, razón por la que ha previsto una atenuación de la pena en el artículo 65.3 del Código Penal . Ese trato privilegiado es facultativo ya que el tribunal puede considerar que la participación del cooperador necesario tuvo la misma relevancia, por lo que la intensidad del injusto sería la misma, en cuyo caso no habría razón para un trato desigual.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP , ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1394/2009, 25 de enero ; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ).

Es cierto que la STS 494/2014, de 18 de junio , indicó que la inaplicación de la atenuación debe ser motivada, pero se cuidó de precisar también que una decisión de esa naturaleza puede venir justificada no sólo cuando se motiva la extensión de la pena sino cuando "[...] en los hechos probados se expresan las razones que podrían justificar la exclusión de la atenuación prevista para el extraneus [...]".

En el relato fáctico de la sentencia impugnada se refiere que la participación del Sr. Obdulio fue tan relevante o incluso más que la intervención de los otros dos condenados, no sólo porque participó directamente en la adquisición de la empresa con la finalidad de vaciarla patrimonialmente en perjuicio de los acreedores, sino porque, una vez adquirida, fue la persona que llevó a cabo todas las enajenaciones como nuevo administrador. En los hechos probados se afirma lo siguiente:

"[...] al día siguiente, el acusado y nuevo administrador de la empresa, Obdulio , procedió a la venta de la totalidad del material de obra e informático de laempresa existente en su centro de trabajo en un pabellón sito en la calle Barratxi de esta ciudad, desapareciendo así mismo todos los automóviles de la sociedad no constando el destino de todo ello [...]".

Y en la fundamentación jurídica se insiste en la posición central del Sr Obdulio , llegándole a considerar autor material de los actos de vaciamiento patrimonial a partir de la compra de la empresa. El fundamento jurídico cuarto de la sentencia es muy expresivo:

" [...] En esta actuación no sólo intervinieron los hermanos Zaida Vidal sino claramente como cooperador necesario el comprador de todo ello Sr. Obdulio , quien incluso pasó a ser autor material de la liquidación del patrimonio a partir del 25 de junio de 2013, y fundamentalmente con la operación respecto al inmueble de la calle CALLE000 a la vista de la inverosimilitud de la declaración del Sr. Pedro no considerando probado que hubiera una deuda contra la sociedad que fue satisfecha por una dación en pago de ese inmueble, sino que mediante una maniobra extraña se provocó la salida del patrimonio por parte del Sr. Obdulio de ese inmueble, primero mediante la opción de compra que firmó con Enriqueta , y posteriormente con la dación en pago que efectuó respecto al Sr. Pedro que deberá ser objeto de investigación ya que se va a deducir testimonio por la declaración que hizo este último en el plenario pese a estar apercibido [...]".

La ausencia de una motivación expresa sobre la inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 65.3 del Código Penal no exige que, de forma mecánica, se proceda a la atenuación si del relato fáctico se pueden extraer con claridad las razones por las que no se ha aplicado.

Eso es lo que sucede en este supuesto. El relato histórico de la sentencia indica con claridad la participación igualmente relevante de los tres condenados y en la argumentación jurídica complementaria se expresa con toda nitidez esta circunstancia, lo que explica que el tribunal no haya añadido una justificación adicional para excluir la atenuación.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Vidal

- El primer motivo de este recurso se articula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . y se denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 260 del Código Penal .

Se argumenta que no se cumplen los presupuestos típicos exigidos por el precepto citada para sancionar al recurrente. En concreto, se dice que don Vidal no era administrador de la empresa, ni de hecho, ni de derecho, que cuando se produjeron los hechos la empresa no había sido declarada en concurso y que con la venta de sus acciones el recurrente no causó perjuicio alguno a los posibles acreedores.

En el fundamento jurídico segundo de esta sentencia ya se ha dado contestación a la alegación referente a la declaración de concurso como presupuesto típico del artículo 260 del Código Penal y también se ha indicado que la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico debe ser escrupulosamente respetado, ha indicado con precisión las conductas realizadas por los condenados y su vinculación causal no sólo con el perjuicio a los acreedores, sino con la posterior declaración de concurso. Resta por analizar la queja relativa a la alegación de que el recurrente al tiempo de los hechos no era administrador de hecho o de derecho de la empresa concursada.

En la sentencia se declara probado que Vidal y Zaida eran socios de la empresa con un porcentaje del capital social del 35% cada uno de ellos, correspondiendo el 30% restante a una persona fallecida y que el recurrente era administrador de hecho, justificándolo en los siguientes términos:

"[...]Respecto a Vidal , se puede deducir de la testifical que se ha practicado que el mismo llevaba de hecho la administración de la empresa, o al menos colaboraba de forma estrecha con el Sr. Conrado (quien ha manifestado que Vidal estaba al tanto de todo y de hecho dejó el puesto de administrador por problemas personas y para no dar mala imagen a la empresa siendo una empresa de tipo familiar), hasta tal punto que su hermana Enriqueta caso no aparecía por la sociedad, y fue él quien en compañía de Conrado y otro hermano informó a los trabajadores del destino de la empresa en junio de 2013, hecho incomprensible si no llevara de facto la representación de la constructora. Además no debemos olvidar que era socio y hemos visto que con capacidad de decisión sobre la empresa a la vista de que acudió a la notaría cuando se firmó la escritura de venta sin perjuicio de que no intervino en la firma al tener las acciones pignoradas ("Cuando el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá sobre las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aún cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyan la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal. En este sentido la introducción del artículo 31 del CP ha querido extender la responsabildiad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona juridica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto" ( STS 1101/2007 de 27 de diciembre ) [... ]".

Ninguna objeción cabe hacer a la argumentación que se acaba de transcribir en orden a atribuir la autoría al recurrente.

Es cierto que el artículo 260 CP es un delito especial propio en cuanto atribuye la autoría al deudor. Tratándose de una sociedad la autoría, conforme al artículo 31 del Código Penal recae sobre quien " actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro" y en este caso las pruebas e incluso la propia dinámica de los hechos acredita que el recurrente tenía un control sobre la empresa y actuaba de facto como administrador, por más que jurídicamente no tuviera la condición de administrador social.

A este respecto la STS 59/2007, de 26 de enero , recuerda que "[...] la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figura como su administrador[...]"

En este caso el recurrente actuaba como administrador de facto, participó activamente en la estrategia dirigida a vaciar patrimonialmente a la empresa e incluso se atribuyó plenos poderes apropiándose de un objeto de valor relevante para sí.

El motivo debe ser desestimado.

- En el segundo y último motivo de este recurso se censura la sentencia de instancia por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 851.1 de la LECrim y del artículo 24 de la CE .

Aun cuando en el encabezamiento del motivo se refiere a la congruencia de la sentencia, en realidad lo que se denuncia es una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia. Se expone, enlazando la motivación con las argumentaciones del anterior motivo, que, aun admitiendo que vendiera sus acciones y recibiera en pago cuadros propiedad de Construcciones Hierro López de Arbina por importe de 36.000 euros, su voluntad no fue descapitalizar la empresa en perjuicio de los acreedores sino ofrecer una alternativa para la capitalización de la empresa, aportando recursos con la venta de sus participaciones.

El motivo tampoco puede tener favorable acogida porque se articula al amparo del artículo 851.1 de la LECrim . por infracción de ley y, como hemos dicho anteriormente, este cauce procesal obliga a respetar el relato histórico de la sentencia, y en el motivo lo que se censura precisamente es la valoración probatoria, alegando que la intención del recurrente con la venta de las acciones y la apropiación de cuadros de la empresa no fue descapitalizarla sino todo lo contrario, ofrecer una alternativa a su situación crítica.

La alternativa fáctica que propone el recurrente no es admisible. No se censura la venta de las acciones, sino que ésta se hiciera en el marco de una acción concertada para defraudar los derechos de los acreedores. El recurrente, en concreto, vendió sus participaciones sociales sin que se le exigiera el reintegro del importe del crédito solicitado a la empresa por importe de 413.660,39 € y para cuya garantía se habían pignorado las participaciones y se adjudicó un cuadro de valor relevante (36.000 €) en perjuicio de los acreedores.

Recurso de Zaida

- En el primer motivo de este recurso se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 24 CE afirmando que, si bien es cierto que la recurrente adquirió un inmueble de la sociedad por precio inferior al valor de mercado, no significa que hubiera actuado con el dolo directo que exige el artículo 260.1 del Código Penal , ni que hubiera tomado decisiones en tal sentido.

Se alega, una vez más, una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia y no cabe sino desestimar este motivo de censura por los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Añadimos únicamente que la recurrente era administradora de la sociedad, intervino de forma concertada con su hermano y con el otro acusado en las distintas actuaciones que produjeron la situación de insolvencia, trató de adquirir a bajo precio un inmueble de la sociedad y vendió sus acciones facilitando la llegada de un nuevo administrador que hizo desaparecer el patrimonio que quedaba de la sociedad. El motivo debe ser desestimado.

En el segundo y último motivo de censura de este recurso se denuncia una supuesta infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la LECrim . en relación con el artículo 846 bis del mismo texto legal y con el artículo 260.1 CP en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo.

Se aduce que la recurrente, además de administradora de la sociedad, era acreedora de la misma y procedió a hacer efectivos dichos créditos, de lo que concluye que el ejercicio de un derecho no puede, a la vez, ser constitutivo de delito. La recurrente nunca tuvo intención de perjudicar a los acreedores, no actuó dolosamente y su gestión en ningún momento agravó la situación de insolvencia, máxime teniendo en cuenta que la persona que compró la sociedad tenía intención de continuar con ella y hacerla viable.

El relato fáctico de la sentencia refleja una actuación fraudulenta y concertada de los tres condenados y concreta la intervención de cada uno de ellos en el conjunto de actuaciones que produjeron a final situación de insolvencia de la empresa y el directo perjuicio a los acreedores, por lo que los hechos han sido correctamente calificados en su dimensión jurídico penal. Reiteramos, en consecuencia, los razonamientos incluidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución que conducen al rechazo de este motivo.

Recurso de la Tesorería de la Seguridad Social

- El escrito impugnatorio de este organismo contiene un único motivo de censura, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , en el que se invoca un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. En concreto, se alega que la sentencia ha omitido incluir en el capítulo de responsabilidades civiles las correspondientes a la Tesorería General de la Seguridad Social, adeudadas con anterioridad a la transmisión o venta de la empresa, que se produjo el 25 junio de 2013.

Según se expresa en el recurso, la cantidad reclamada por la TGSS fue devengada con posterioridad al cese de actividad de la empresa y a la conducta defraudadora de los condenados, pero los documentos que se designan a efectos casacionales (certificado de 22 de febrero de 16 y certificado obrante a los folios 127 y 128) acreditan la data de estos créditos y que son anteriores a la conducta de los sujetos activos del delito enjuiciado. Se reclama por este concepto la cantidad de 21.128,71 euros.

El motivo debe ser estimado. Se ha acreditado documentalmente que la Tesorería de la Seguridad Social era acreedora de la cantidad reclamada con anterioridad a la realización de los hechos objeto de acusación por lo que ninguna razón puede existir para excluirles de la condición de perjudicados y para establecer a su favor la indemnización equivalente al crédito no satisfecho por consecuencia del delito.

Conforme al artículo 901 de la LECrim . se condena a los recurrentes cuyos recursos han sido desestimados al pago por partes iguales de tres cuartas partes de las costas procesales y se declaran de oficio la cuarta parte restante de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMAR los recursos interpuestos por don Obdulio , don Vidal y doña Zaida y ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 160/2017, de 26 de septiembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava por delitos de concurso punible, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2 º. DECLARAR de oficio una cuarta parte de las costas procesales, condenando a los recurrentes cuyos recursos han sido desestimados al pago por partes iguales de las tres restantes partes de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2949/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 29 de enero de 2019.

Esta sala ha visto la causa 2949/2017, seguida contra la sentencia 260/2017 de 26 de septiembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , en su Rollo penal abreviado 25/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vitoria, por un delito de insolvencia punible, subsidiariamente un delito de alzamiento de bienes y un delito contra la Seguridad Social agravada, contra Zaida con D.N.I., NUM006 , nacida el NUM007 /1958, natural y vecina de Vitoria-Gasteiz, hija de Benigno y de Francisca ; Vidal , con D.N.I. NUM008 , nacido el día NUM009 /1966, natural y vecino de Vitoria- Gasteiz, hijo de Benigno y de Francisca y Obdulio , con D.N.I. NUM010 , nacido el día NUM011 /1979, natural y vecino de Salamanca, hijo de Pablo Jesús y de Maribel . La citada sentencia ha sido recurrida en casación y anulada parcialmente por la dicta en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

CONDENAR a Vidal , a Zaida , y a Obdulio , los dos primeros en concepto de coautores y el tercero como cooperador necesario, por el delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código Penal , anterior a la reforma de la LO 1/15, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de OCHO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS (1920 euros a cada uno de los condenados) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago.

Segundo .- ABSOLVER a Obdulio como autor de un delito de defraudación contra la seguridad social del artículo 307.1º del CP por el que venía siendo acusado.

Tercero . - En concepto de responsabilidad civil los tres condenados deberán satisfacer de forma solidaria las indemnizaciones siguientes con aplicación del artículo 576 de la LEC : al Sr. Conrado la cantidad de 175.219,77 euros; a Gabino 112759,78 euros; a Susana 31667,64 euros; a Gustavo 164161,55 euros; a Hilario 25989,91 euros; a Julio 21577,62 euros; a Lázaro 40214,94 euros; a Almudena 13795,13 euros; a Marcial 34030,83 euros; a Jorge 6972,53 euros y a favor de Nemesio la cantidad de 9955,53 euros. A tales cantidades se deberá detraer en ejecución de Sentencia la parte que se acredite como ya cobrada del FOGASA.

Cuarto . - Les condenamos igualmente a que indemnicen de forma solidaria a la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la cantidad de 21.128,71 euros.

Quinto. - Vidal , Enriqueta y Obdulio deberán satisfacer cada uno de ellos 1/4 de las costas devengadas en esta causa, declarando de oficio 1/4 de las mismas, conforme a los artículos 239 y 240 de la LECRim . incluyendo dentro del concepto de costas las devengadas por la acusación particular.

Sexto . - Dedúzcase testimonio y remítase al Juzgado de guardia a los efectos de investigación de poder haberse cometido una conducta delictiva en la declaración que Pedro prestó en el plenario bajo apercibimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

Andres Palomo Del Arco

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina