SAP Valencia 1177/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA |
| ECLI | ES:APV:2018:5377 |
| Número de Recurso | 905/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1177/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000905/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1177/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000905/2018, dimanante de los autos de, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a BBVA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a Edmundo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA en fecha 20 de diciembre de 2017, contiene el siguiente FALLO: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Edmundo frente a BBVA.S.A,, y declaro nula por abusiva, teniéndola por no puesta, la cláusula relativa al vencimiento anticipado sexta bis) letras d) y k) obrante en el contrato de Crédito hipotecario celebrado entre las partes en fecha 13 de enero de 2005ante el Notario D. Severino Jose Cebolla Camarena y nula por abusiva, teniéndolas por no puestas y la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario en lo relativo a la garantía hipotecaria del crédito en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de la presente resolución condenado a BBVA,S.A., a abonar la cantidad satisfecha de 4876,46 euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda e intereses del Art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.
Cada parte, deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia a causa de la avocación por la Sala Tercera del Tribunal Supremo para resolver definitivamente el
sujeto pasivo en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios en sentencia de 27de noviembre de 2018 .
Edmundo presentó demanda contra BBVA ejercitando la acción individual de nulidad de condición general de contratación por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis) y de asunción de gastos (quinta) habidos en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante notario en fecha de 13/1/2005 y se condenase a la entidad bancaria demandada al abono de la cantidad desembolsada por los actores por gasto de Notario (908,85 euros); 310,21 euros por registro; 3408 euros por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) y 249,40 euros por gestoría.
La entidad demandada contestó y se opuso a tal pretensión.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo el pacto de vencimiento anticipado y el de asunción de gastos al ser cláusulas abusivas y condena a la demandada a abonar por los conceptos y cuantías peticionadas.
BBVA interpone recuro de apelación sustentando en síntesis en; 1º) Validez de la cláusula de gastos en el contrato de préstamo hipotecario; 2º) Improcedencia de abonar la entidad bancaria el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados -IAJD-; 3º) Improcedencia de repercutir los gastos notariales y de registro a la entidad bancaria con vulneración del Anexo II del RD 1426/1989 de 17 de noviembre y del Anexo II del RD 1427/199; 4º) Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos de gestoría.
El demandante interesó el rechazo de la apelación formulada de contrario e impugnó la sentencia en el punto del devengo de los intereses legales y el de costas procesales de la instancia.
Entrando a revisar e carácter abusivo del pacto de asunción de gastos por el prestatario, la parte recurrente invoca ser válida y eficaz por sustentarse en la buena fe, no causar desequilibrio, ser un pacto informado y de clara redacción, superando el control de incorporación y transparencia.
Esta Sala a pesar de los esfuerzos argumentales de la parte recurrente, debe confirmar la decisión del Juzgador y no acepta la tesis de la apelante y confirma la decisión del Juzgador de nulidad por abusividad del pacto de gastos, sin que apreciemos error de valoración de prueba ni de aplicación normativa.
La sentencia no examina el control de incorporación (no discutido, siquiera planteado) ni tampoco de transparencia, dado encontrarnos en un pacto accesorio pues no regla un elemento esencial del contrato, sino que ha efectuado el control de abusividad.
El Tribunal revisada la clase de operación contractual (préstamo con garantía hipotecaria) la condición no discutida de consumidores de los demandantes y la redacción del pacto quinto debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015, pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor "todos los gastos" derivados de tal negocio, integra la cláusula "per se" abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU,(anterior apartado 21 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/7/1984, aplicable por razón temporal) en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.
En modo alguno consta ni se justifica que el pacto haya sido negociado y conforme dispone el artículo 3-2 último párrafo de la Directiva 93/13 y del TR-LGDCU, el profesional que alega ser el pacto negociado con el consumidor es a quien le incumbe acreditar dicha negociación y al caso de manera alguna se justifica.
Repárese además que en el caso actual la dicción del pacto impone, al prestatario "todos" los gastos que se devengan por la formalización e inscripción de la escritura pública, sin imputación alguna para la entidad prestamista y raya completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos y actos que sirven para la entidad pre-disponente, de los que se va a aprovechar y necesariamente necesita para disponer de título ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada tengan que ser costeados exclusivamente por el prestatario siendo de aplicación el artículo 89-3 del TR-LGDCU .
Que la dicción del pacto sea claro no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y "en todo caso" son abusivos. El conocimiento previo por el prestatario de la asunción de gastos tampoco excluye la revisión y declaración del carácter abusivo del pacto en cuanto
concurran los requisitos del mentado artículo que no excluye esa cualidad por dicho conocimiento, pues no estamos ante un control de correcta incorporación al contrato del pacto sino de revisión de su contenido por desequilibrio
El segundo motivo del recurso de apelación de la parte demandada se ciñe a que consecuencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos por cláusula abusiva, debe reintegrarse el importe abonado por el prestatario por IAJD, y la contestación de este Tribunal, es contraria al razonamiento del Juzgador de la Instancia debiendo ser acogido el motivo del recurso, porque no resulta procedente que la entidad bancaria prestamista reintegre al prestatario el importe de un Impuesto que a aquella fecha a él correspondía y le asignaba la normativa y Tribunal que lo interpreta.
Esta Sección Novena en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ), vino a fijar la consecuencia de la nulidad del pacto tratado en materia del IAJD y sentó que como hay que estar por tal efecto (como dispuso el TJUE en sentencia de 21/12/2016) al momento de perfección del contrato y analizar qué parte debía asumir tal impuesto con la aplicación de la normativa tributaria ad hoc y Tribunal competente que la interpretaba, dada la posición firme del Tribunal Supremo (Sala Tercera) en dicha materia, fijó que no procedía restitución por la entidad bancaria, toda vez que conforme a esa especial normativa y jurisprudencia le corresponde su abono al prestatario.
Como hemos expuesto en la reciente...
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