SAP A Coruña 400/2018, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON |
| ECLI | ES:APC:2018:2516 |
| Número de Recurso | 453/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 400/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00400/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0004991
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000310 /2017
Recurrente: Jose Antonio
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A
Procurador: ANA VAZQUEZ CORTE
Abogado: MARIA TERESA FLOR ORTIZ
S E N T E N C I A
Nº 400/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000310 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Jose Antonio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte demandada-apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA VAZQUEZ CORTE, asistido por el Abogado D. MARIA TERESA FLOR ORTIZ, sobre NULIDAD DE CLAUSULA.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 02-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Muiño en nombre y representación de D. Jose Antonio defendidos por el Ldo. Sr. Concheiro Fernández contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., representada por la procuradora Sra. Vázquez Corte y defendida por la Lda. Sra. Flor Ortiz.
Debo Declarar y Declaro:
- La cláusula litigiosa es nula por Abusiva al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.
- Y en consecuencia en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá de estarse a las siguientes reglas:
-
Respecto a la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
-
En lo que respecta al pago del Impuesto de actos jurídicos documentados en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o del negocio que se documenta será sujeto pasivo el prestatario.
-
En cuanto al derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá de distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas:
- La matriz corresponde al abono del impuesto al prestatario
salvo pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales en los que también se distribuirá el pago del impuesto sobre la matriz.
- En tanto que las respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
Conforme a ello deberá la demandada restituir lo abonado en exceso por el prestatario.
Sin costas."
Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
-
Don Jose Antonio demandó a BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), con el que mantiene un préstamo con garantía hipotecaria concertado mediante escritura pública de 31 de julio de 2007, para que se declare judicialmente la nulidad, por abusiva, la de cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo, de gastos a cargo de la prestataria, en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como los gastos procesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario. La cláusula atacada, en lo que a la demanda interesa, es del tenor literal siguiente:
CLÁUSULA QUINTA- Gastos a cargo del prestatario.- Serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, así como los que puedan producirse, en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la Entidad prestamista, incluso honorarios de Abogado y Procurador aun cuando no sea preceptiva su intervención.
En consecuencia, serán de cuenta y cargo del prestatario los gastos, ya devengados o que puedan devengarse en el futuro, por los siguientes conceptos:
-
(...)
-
Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca,
comprendidos los de la primera copia de la presente escritura, expedida para la entidad prestamista.
-
Impuestos.
-
(...)
-
(...)
-
(...)
-
Los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la Entidad acreedora derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.
-
(...).
A la pretensión de nulidad de los reseñados apartados de la cláusula quinta anudó la parte actora la de condena de la entidad demandada a restituir al demandante las cantidades satisfechas por la parte prestataria bajo cuatro posibilidades diferentes en relación de subsidiariedad, que abarcan desde los conceptos de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro y Notaría hasta cualquier cantidad que hubiere satisfecho la parte prestataria en aplicación de la cláusula declarada nula por los conceptos cuyo pago habría correspondido legalmente al prestamista. Una segunda petición principal, subsidiaria de la anterior, limitó la pretensión de nulidad a los apartados relativos a gastos notariales, registrales, procesales y preprocesales, asociando a él otras tres peticiones de condena en régimen de subsidiariedad. Con relación a las peticiones declarativas primera y segunda, de nulidad de la estipulación quinta en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como los gastos procesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario, la demanda añade otras dos subsidiarias de contenido declarativo idéntico pero sin asociar pretensión alguna de condena.
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-
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Seis de A Coruña en fecha 2 de mayo de 2018 estimó la demanda en los términos reproducidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, sin hacer especial imposición de costas al considerar parcial la estimación. Tras reproducir en su fundamento jurídico primero el contenido íntegro de la cláusula combatida, el fundamento jurídico segundo resume la doctrina jurisprudencial relativa a la imputación al consumidor de los tributos que gravan la operación de préstamo hipotecario. El tercer fundamento se refiere a las costas.
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Por auto de fecha 21 de junio de 2018 el Juzgado rechazó la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia deducida por la parte demandante, con relación a los gastos de notaría y registro, así como con relación a los intereses sobre las cantidades que deben ser objeto de restitución.
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El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Antonio denuncia incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia con relación a los mismos extremos sobre los que versó su solicitud de aclaración y complemento. Igualmente combate el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las costas de la primera instancia, que deben ser impuestas a la parte demandada.
Precisiones iniciales sobre los términos del debate. Incongruencia de la sentencia.
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La nulidad que la demanda postula y la sentencia declara no tiene en este caso su sustento en la asignación indiscriminada y en perjuicio del consumidor de toda clase de gastos y suplidos derivados del contrato de préstamo hipotecario y de la constitución de su garantía, como era el caso examinado en la STS 705/2015, de 23 de diciembre . Según ha sido la cláusula incorporada al contrato, cada uno de sus epígrafes es susceptible de análisis individualizado, de un juicio de abusividad concreto que permite contrastarlos con las hipótesis de la "lista negra" de los artículos 85 a 89 del TRLGDCU y, en su defecto, con la cláusula general del artículo 82. Y en realidad, no otra cosa ha pretendido en este caso la parte actora al ceñir su demanda a los apartados de la cláusula quinta que se refieren a la asignación al prestatario de los gastos derivados de la constitución
de la hipoteca con mención expresa de los de notaría, registro e impuestos (es decir, a los apartados b) y c) de la cláusula quinta), así como a los gastos procesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario, indicación ésta última que remite al apartado letra g) de la cláusula quinta aun cuando tenga éste un contenido más amplio puesto que se refiere a todos los gastos preprocesales y procesales derivados del incumplimiento por los prestatarios de su...
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