SAP Sevilla 593/2018, 2 de Noviembre de 2018
| Ponente | RAFAEL DIAZ ROCA |
| ECLI | ES:APSE:2018:2403 |
| Número de Recurso | 10086/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 593/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20140025523
Nº Procedimiento: Apelación Penal 10086/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 21/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA
Negociado: AM
pelante: Miguel
Procurador: CRISTINA MARIA OLIVA SANCHEZ
Abogado: LUIS FERNANDO RIVERO GUTIERREZ
S E N T E N C I A
593/ 2018
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Pedro IZQUIERDO MARTÍN
Iltmos. Sres Magistrados
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 21/2016 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla por delito de abandono de familia contra Miguel, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Estela, pendiente en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia número 531/16 de 29 de diciembre dictada por el Juzgado referenciado.
El Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla dictó el día 29 de diciembre de 2016 sentencia número 531/2016 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice:
Único.- Por sentencia de fecha 24 de septiembre de 2004, dictada en el procedimiento seguido como Juicio Verbal de guarda y custodia de hijo menor nº 449/03 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Huelva), el acusado, Miguel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla de fecha 23/03/2007 como autor de un delito de abandono de familia como autor de un delito de abandono de familia, venía obligado a satisfacer a Estela la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor de edad de la pareja, cantidad que habría de actualizarse conforme al IPC.
A pesar de la existencia de la mencionada obligación el acusado, a pesar de tener capacidad económica para ello, desde el mes de abril de 2007 no ha abonado cantidad alguna.
A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo:
"Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Miguel como autor penalmente responsable de un delito consumado de abandono de familia previsto y penado por el art. 227.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal, la pena de DOCE MESES DE PRISION, con la accesoria de aplicación de lo dispuesto por el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de las costas devengadas.
En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal Miguel indemnizará a Estela, por los alimentos debidos a la hija de ambos en la cantidad de VEINTE MIL CIENTO SESENTA EUROS (20.160 euros) cantidad que habrá incrementarse con los correspondientes IPCs y el interés previsto por el art. 576 de la LEC ."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Miguel con fecha 01 de marzo de 2017. Admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados e impugnado el recurso por el Fiscal en escrito de fecha 18 de septiembre de 2018 y por la acusación particular en escrito de fecha 06 de septiembre de 2018, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 16 de octubre de 2018.
Formado el rollo con fecha 30 de octubre de 2018, se señaló el día 31 de octubre para la votación y fallo, quedando visto para sentencia con dicha fecha, que es la de la entrega de los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.
El primer motivo de recurso es la infracción de ley por quebrantamiento del artículo 228 del Código Penal al estimar el recurrente que no se da la condición objetiva de procedibilidad que contiene dicho precepto. Estima el recurrente que cumpliendo dieciocho años el hijo común y beneficiario de la pensión alimenticia el 09 de noviembre de 2015 e interpuesta denuncia el 25 de febrero de 2015 por la madre y acusadora particular, al no haber sido ratificada la denuncia por el hijo beneficiario no concurre este requisito procesal y, por tanto, no puede existir pronunciamiento sobre el fondo.
El motivo debe ser rechazado.
En relación a la legitimación activa en este delito semipúblico ( STS de 30 de enero de 1989 ) y, en consecuencia, sometido a condición objetiva de procesabilidad; debe concordarse con lo que argumenta la acusación particular acerca de que no existe unanimidad jurisprudencial en esta cuestión y que las Audiencias Provinciales siguen líneas diversas, pues no existe aún pronunciamiento del Tribunal Supremo a este respecto.
Pero debe notarse que el problema se plantea con respecto a la denuncia que se interpone por el progenitor cuando el alimentista es mayor de edad, aunque se trate de reclamar pensiones devengadas y no pagadas durante la menor edad. Las posturas ante tal cuestión, son:
-
).- La línea jurisprudencial más nutrida establece que sólo puede entenderse el concepto de agraviado desde un punto de vista restrictivo, así, por ejemplo, SSAP León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2009 o Alicante (Sección 10ª) número 77/2016 de 24 de febrero . Conforme a esta escuela de pensamiento, debe distinguirse en este delito entre agraviado y perjudicado. Los hijos, como destinatarios últimos de la prestación económica a la que venía obligado el denunciado, son los agraviados por el delito. El progenitor que sufre el impago es, sin duda alguna, perjudicado por el ilícito cometido, dado los gastos, molestias, privaciones etc. en que ha de incurrir o sufrir; pero ello no legitima a tal progenitor para desencadenar el proceso penal, progenitor que sólo puede actuar en nombre y representación del alimentista durante la minoría de edad.
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).- La corriente jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación extensa del concepto de agraviado del artículo 93,2º del Código Civil, tal como se hace en SSTS (Sala 1ª) 411/2000 de 24 de abril ; 432/2014 de 12 de julio o 156/2017 de 07 de marzo ; entiende que el artículo 228 del Código Penal conceptúa como agraviados tanto al titular de la prestación económica: los hijos, como a cualquier otro perjudicado por el impago, especialmente cuando se trata del progenitor conviviente, que sufraga los gastos de aquellos y sufre directamente las consecuencias del impago del progenitor infractor. El progenitor, perjudicado por el delito sería también agraviado a efectos del artículo 228 del Código Penal, especialmente porque la pensión debida tiene una naturaleza mixta, pensión alimenticia y carga del matrimonio o familia ( SAP Valencia (Sección 4ª) número 34/2016 de 21 de enero ), con la inescapable consecuencia de gozar de legitimación para interponer la preceptiva denuncia o querella, cubriendo así el requisito objetivo de procedibilidad de este precepto. Así, SAP Granada (Sección 2ª) número 390/2005 de 14 de julio o La Rioja (Sección 1 ª) número 125/2016 de 26 de octubre.
Por otro lado, no faltan resoluciones judiciales dentro de esta línea que ponen de manifiesto que, aunque la denuncia se interponga durante la mayor edad del hijo por el progenitor correspondiente, las cantidades cuyo impago son el elemento objetivo del delito se devengan, normalmente, durante la menor edad del alimentista. En tal periodo, el padre custodio es quien administra los bienes de los hijos a su cargo y está legitimado, no sólo en vía civil, sino a efectos del precepto penal que comentamos para denunciar con plena eficacia los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos durante dicho periodo y ello aunque los hijos sean ya mayores de edad cuando se deciden a hacerlo.
Igualmente, es unánime la consideración de que la falta de legitimación del progenitor puede subsanarse a lo largo de todo el curso del procedimiento hasta finalizado el juicio oral, lo que es doctrina consolidada, así SSTS 1219/2004 de 10 de diciembre ; 316/2013 de 17 de abril o 340/2018 de 06 de julio . Tal doctrina proclama que es convalidable la inexistencia de la denuncia cuando ésta sea un requisito de procedibilidad al tratarse de un vicio de simple anulabilidad. La actuación posterior de la parte agraviada manifestando la voluntad de denunciar, ya iniciado el proceso, sana el defecto inicial.
Ahora bien, no es este el caso de autos y es obvio que el recurrente sólo busca confundir, pues no se ha interpuesto la denuncia en la mayor edad del hijo afectado, único hijo del matrimonio; sino que se interpuso por la madre durante la menor edad del mismo y no existe la "menor edad por poco ", que parece argüir el recurrente. Es unánime en toda la jurisprudencia (sirva como ejemplo SSAP Sevilla (Sección 7ª) número 15/2014 de 15 de enero o Madrid (Sección 16ª) número 565/2018 de 27 de julio ), la aceptación de la validez de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación durante la minoría de edad del hijo y por el periodo al que alcanza la acción penal. Otra cosa será que el hijo pueda o no renunciar a la indemnización que se declara en su favor y si la renuncia sólo puede ejercerse respecto de las pensiones devengadas durante la mayor edad o puede renunciar...
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