SAP Lugo 309/2018, 18 de Septiembre de 2018
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2018:577 |
| Número de Recurso | 220/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 309/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00309/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27065 41 1 2015 0000654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000298 /2015
Recurrente: Fátima, Norberto
Procurador: ANALITA MARIA CUBA CAL, ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: MARIA CARMEN MAHIA VAZQUEZ, ISABEL CAMPELLO ARES
Recurrido: INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 309/2.018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. MARIA LUISA SANDAR PICADO.
En LUGO, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000298/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018, en los que aparece como parte apelante-apelada, Doña. Fátima, representada por la Procuradora Sra. ANALITA MARIA CUBA CAL, asistida por la Abogada Doña. MARIA CARMEN MAHIA VAZQUEZ y D. Norberto, representado por la Procurador de los tribunales, Sra., ANTIGONA LOPEZ
FERNANDEZ, asistido por la Abogada Doña. ISABEL CAMPELLO ARES, y como parte apelada, EL MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 1 de Marzo de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Norberto contra Dª Fátima y acuerdo que el régimen de visitas -por el momento- continuará desarrollándose de la misma manera fijada en sentencia de 2-9-2010 8firme el 24-2-2011), ahora bien, deben los progenitores y las menores -acudir en la forma que pauten los profesionales del Gabinete de Orientación Familiar de la Xunta de Galicia- a este gabinete a los efectos explicados en el cuerpo de esta resolución. Al tiempo que se realiza este trabajo con la familia, y en el momento en que los profesionales informen en sentido favorable, se establecerá una modificación en dos visitas mensuales en el Punto de Encuentro, dependiendo de la disponibilidad del local podrá ser sábados o domingos alternos, con la posibilidad de salir del local acompañados de algún técnico. En función de la evolución podrán realizarse visitas con salidas sin supervisión, pero siempre que los informes que emita el GOF de la Xunta sean favorables a tal progresión en el régimen de visitas. Todo ello sin pronunciamiento en costas", que ha sido recurrido por la parte Fátima, Norberto .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, habiéndose celebrado el día 5 de septiembre de 2018 a las 10,30 horas la vista solicitada en ésta segunda instancia, quedando las actuaciones para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Interponen recurso de apelación ambos progenitores. Por un lado, Don Norberto, que solicita la estimación de su demanda, si bien con la intervención del GOF de la Xunta de Galicia. Alega falta de precisión o concreción en el régimen de visitas establecido; imposibilidad de delegar la potestad jurisdiccional en un órgano técnico externo, e infracción de lo dispuesto en el artículo 117.3 CE. También incongruencia infra petita de la sentencia en relación a las comunicaciones telefónicas con las menores y error en la valoración de la prueba.
Doña Fátima valora en su recurso la prueba practicada, señalando que se hace necesaria una nueva revisión y valoración de la prueba en su conjunto, solicitando, en definitiva, por las razones que expone, la desestimación de la demanda planteada por Don Norberto .
Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158, 170 del Código Civil), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.
39.2 CE), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil), y consagrado en los textos internacionales.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 413 de 20 de octubre de 2014 (recurso 1229/2013) asienta el derecho de los menores a ser oídos acerca de cualquier medida que ataña a su custodia, cuidado y educación, derecho contemplado en diversa normativa: artículo 92.6 del Código civil, 770.4ª y 777.5 de la LEC; en la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, artículo 9, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia); en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, BOE de 31 de
diciembre de 1990), a tenor de la cual se ha de garantizar al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga (artículo 12); y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que de nuevo garantiza que la opinión de los menores será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez, y establece además que en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades o instituciones, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial (artículo 24).
Por tanto el principio del "favor filii" o interés superior del niño es el que debe inspirar y presidir cualquier decisión que afecte a los menores, de modo que para la concreción de los regímenes de visitas se atiende siempre al superior interés de los menores al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos.
Por su parte la STS nº 301, de 16 de mayo de 2017, señala que "El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores)".
Pues bien, la...
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