SAP Valencia 180/2018, 14 de Mayo de 2018

PonenteJOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
ECLIES:APV:2018:4825
Número de Recurso581/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución180/2018
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 11ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-2-2015-0058093

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 581/2017- MS - Dimana del Juicio Ordinario Nº 001651/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA

Apelante: Dña. Miriam .

Procurador.- Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA.

Apelado: CAIXABANK SA.

Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.

SENTENCIA Nº 180/2018

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

  1. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

    Magistrados/as

    Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

  2. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

    ===========================

    En Valencia, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.

    Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr.. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los auto s de Juicio Ordinario - 001651/2015, promovidos por Dª Miriam contra CAIXABANK SA sobre "nulidad de contrato de prestamo hipotecario", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Miriam, representada por el Procurador Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y asistida del Letrado D. LUCAS GODOY HERRERA contra CAIXABANK SA, representada por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistida del Letrado D. MANUEL MARTINEZ GONZALEZ .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, en fecha 14/03/17 en el Juicio Ordinario - 001651/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Elvira Orts Rebollida en nombre y representación de Dña. Miriam, debiendo declarar y declarando por allanamiento parcial de la demandada Caixabank S.A. la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula novena, y de los intereses moratorios al 29%, cláusula octava, del préstamo hipotecario de fecha 6 de marzo de 2007 suscrito entre las partes, siendo los intereses moratorios de dicho contrato, el del interés legal del dinero. Desestimando la acción de nulidad parcial por vicio del consentimiento sobre la cláusula multidivisa del referido contrato, que aparece como quinta. Debiendo no realizar expreso pronunciamiento de condena relativo al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, debiendo cada parte asumir las propias y las ocmunes por mitad.".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Miriam, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAIXABANK SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 7 de Mayo de 2018.

TERCERO

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SOLO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a lo que se dirá en la presente:

PRIMERO

Habiendose concertado por Dña. Miriam con el entonces Banco de Valencia S.A., hoy Caixabank S.A., con fecha 6 de marzo de 2007, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe equivalente a 200.000 €, pero concertado en francos suizos, por una cuantía de 320.900 francos suizos, como quiera que a principios de 2015 el Banco Nacional Suizo apreció considerablemente su moneda con relación al euro, y esto supusiera un cambio importante en la economía de un préstamo que hasta ese momento se había mantenido estable, por la Sra. Miriam se planteó demanda contra Caixabank S.A. para que se declarara la nulidad parcial de tal préstamo hipotecario, de modo que la deuda hipotecaria se cifrara y se liquidara en euros, con las consecuencias inherentes a tal declaración, ello por error en el consentimiento o subsidiariamente por infracción de normas imperativas o subsidiariamente por abusividad de la cláusula multidivisa; y para que se declararan nulas por abusivas las cláusulas de demora y vencimiento anticipado.

Allanada la parte demandada a la nulidad por abusivos de los pactos referidos a intereses moratorios y vencimiento anticipado, se opuso al resto de pretensiones deducidas en la demanda, alegando la excepción de caducidad de la acción de nulidad referente a la opción multidivisa, y esgrimiendo que no cabía nulidad alguna por error en el consentimiento, dado que fue la actora quien tomó la iniciativa para la contratación de la coloquialmente denominada "hipoteca multidivisa", y que la misma tenía pleno conocimiento del referido producto, no existiendo falta de información alguna sobre él que pudiera acarrear tal error, error este que no podía tampoco apreciarse por el marcado componente de aleatoriedad que ofrecía el préstamo hipotecario así contratado; no resultando, además, la cláusula multidivisa contraria a normas imperativas, ní tampoco abusiva.

Enmarcado así el litigio, la sentencia recaída en la instancia, haciéndose eco del planteamiento ofrecido por la parte demandada, estimó la demanda en cuanto a la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios y de vencimiento anticipado, y la desestimó en cuanto a la nulidad parcial del préstamo en lo referente a la cláusula multidivisa, porque la actora tenía conocimiento de lo que contrataba, habiendo sido ella quien tomó la iniciativa en la contratación de tal producto, porque la prestataria según lo convenido en la cláusula quinta podía variar la divisa, y porque, en suma, la demandante sólo incurrió en error sobre las expectativas de funcionamiento del mercado, pero no sobre la operación contratada.

SEGUNDO

Hallándonos, pues, en el ámbito de la comúnmente denominada "hipoteca multidivisa", por tal se ha de entender que es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el indice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar

el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del euribor, en concreto suele ser el Libor, esto es, tasa de intereses interbancaria del mercado de Londres. Y son premisas jurisprudenciales a tener en cuenta, tras la sentencia del T.J.U.E. de 3 de diciembre de 2015 y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, las siguientes:

1/ que si en un principio el préstamo hipotecario en divisas fue considerado un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) ( S.T.S. 30-6-15), tal calificación no puede mantenerse tras la S.T.J.U.E. de 3 de diciembre de 2015 (caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14).

2/ que la referida sentencia del T.J.U.E. declaro que el art. 4, apartado 1, punto 2 de la Directiva MIFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituye un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar el importe de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del calculo de cada mensualidad".

3/ que estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago).

4/ que tales operaciones no tiene otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo.

5/ que la finalidad de dichas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor sólo pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para obtener la prestación de un servicio, y no gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.

6/ que por lo dicho una operación de préstamo hipotecario multidivisa no constituye en sí misma un instrumento financiero, como en un principio lo calificó el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 30 de junio de 2015.

7/ que el préstamo hipotecario en divisas, al no constituir un instrumento financiero, no está regulado por la

L.M.V., con lo que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar la evaluación del cliente, ni a dar la información prevista en la normativa del mercado de valores.

8./ Que las cláusulas de un préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de la ejecución de éste.

9/ que las entidades financieras, cuando ofertan y conceden estos préstamos vinculados a divisas, están sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria, máxime cuando el prestatario es un consumidor, pues entonces la operación está sujeta a la normativa protectora de consumidores y usuarios, y en concreto a la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

10/ que al no ser aplicable a los "préstamos multidivisa" la normativa del mercado de valores no puede hablarse de infracción alguna de los art. 2.2.y 79 de la L.M.V., ni del art. 6.3 C.C. en relación con el art. 79 L.M.V..

11/ que el incumplimiento de los deberes de información...

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