STSJ Galicia 30/2018, 20 de Noviembre de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:6733 |
| Número de Recurso | 15/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación autonómico |
| Número de Resolución | 30/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00030/2018
S E N T E N C I A
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo Á. Sande García
D. Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, 20 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 15/2018, interpuesto por doña Tomasa , representada por la procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández, con la intervención letrada de D. Alberto Martín Menor, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el día 19 de octubre de 2017, en el rollo número 111/2017, conociendo en segunda instancia de los autos de juicio Verbal número 309/2012, seguidos en el juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ponteareas, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, siendo parte recurrida doña María Dolores , D. Pascual , doña María Inmaculada , doña Eva María y D. Rafael , representados por la procuradora Sra. Fernández Piñeiro y con la intervención letrada de doña Teresa Represas, y otros.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.
El juicio verbal Nº 309/2012 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ponteareas se inició por demanda el día 27/7/2012 interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. García Gómez, en el nombre y representación de doña Tomasa , contra María Dolores , Rafael , y Victoriano , alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado se dicte en su día Sentencia por la que declarando que la finca de actora no se halla gravada con servidumbre de paso de clase alguna a favor de los predios de los codemandados, se condene a estos a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse en el futuro de ejercitar paso alguno sobre tal propiedad, y todo ello con expresa imposición de costas a dichos demandados.
Tras diversas vicisitudes, dice la sentencia de 1ª Instancia, el 28 de octubre de 2015 se celebró vista en que se ordenó constituir la litis adecuadamente, realizándose mediante escrito de 4 de noviembre de 2015 y formulando demanda frente a Pascual , Comunidad hereditaria de Jose Pedro ( Rafael y Eva María ), María Inmaculada y Comunidad hereditaria de Jesús María y Comunidad hereditaria de Juan Antonio .
El acto de la vista celebrada el 5 de julio de 2016, las demandadas contestaron a la demanda salvo la Comunidad hereditaria de Jesús María y Juan Antonio , que fueron declarados en situación de rebeldía procesal; las partes comparecientes manifestaron lo que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos, y una vez admitidas las pruebas propuestas por las partes y que se entendieron pertinentes, y practicadas las admitidas, se dio por terminada la vista, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
El juzgado dictó sentencia con fecha 18/7/2016 estimando la demanda interpuesta y declarando "que no existe servidumbre de paso entre la finca de los demandados y la de la actora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Las costas habrán de ser abonadas por los demandados".
Recurrida esta sentencia en apelación por la representación procesal de los demandados que acto seguido se dicen, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha 19/10/17 con el siguiente pronunciamiento: "Estimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Josefa Fernández Piñeiro, en nombre de Dª María Dolores , D. Pascual , D. Rafael , Dª Eva María y Dª María Inmaculada , revocamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 18 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas , y desestimamos plenamente la demanda interpuesta por la Procuradora Mercedes García Gómez, en nombre de Dª Tomasa , absolviendo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma, imponiéndose las costas de primera instancia a la parte demandante, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada".
La parte demandante Dª Tomasa interpuso contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial "recurso por infracción procesal y recurso de casación", conteniendo dos motivos de infracción procesal y otros dos de casación estricta. La súplica del recurso es del siguiente tenor: "Se estime el recurso extraordinario por infracción procesal ordenando a la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra dicte nueva sentencia por la que se pronuncie sobre la invocada falta de legitimación de los demandados-apelantes D. Rafael , Dª Eva María y Dª María Inmaculada y la Comunidad hereditaria de D. Victoriano , para pretender constituida una servidumbre de paso sobre una finca cuya titularidad no han acreditado, y en su caso se declare la estimación íntegra de la demanda formulada contra la Comunidad hereditaria de D. Victoriano , y de estimarse el recurso de casación, se case la recurrida y se declare la íntegra estimación de la demanda formulada por doña Tomasa contra todos los demandados, y todo ello con condena en costas de esta y anteriores instancias a la parte demandada".
Recibidos los autos y el Rollo de apelación en este Tribunal, se incoó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal con el nº 15/2018, personándose en el mismo la parte recurrente a través de la procuradora Sra. Sanjuán Fernández y la recurrida a través de la procuradora Sra. Fernández Piñeiro representando a María Dolores , Pascual , María Inmaculada , Eva María y Rafael . La Sala de lo Civil y Penal del TSJ Galicia dictó auto el 13/7/18 admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto. Este fue impugnado por la parte demandada personada mediante escrito fechado el día 22/8/18, unido al proceso por diligencia de ordenación de 10/9/18. Por providencia de 25/9/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/10/18.
Frente a la sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Pontevedra, recurso de apelación nº 111/2017 , revocatoria de la dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ponteareas en el Verbal 309/2012 en los términos que se dejaron dichos en el Antecedente de Hecho 2º, se interpone por la parte demandante recurso de casación por motivos de infracción procesal y casación estricta y con la súplica que asimismo se dejó consignada en el antecedente de hecho 3º.
Los motivos de infracción procesal y de casación son los siguientes:
De infracción procesal :
motivo - "A través de este primer motivo se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , en relación con el art. 218.1 de la LEC , y el art. 24 CE ".
Segundo motivo - "A través de este segundo motivo se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , en relación con el art. 207.2 de la LEC , y el art. 24 CE ".
De casación :
motivo: "A través de este primer motivo, amparado en el art. 477.1 de la LEC y 2.2 de la Ley 5/2005 , se denuncia... la violación del art. 87.2 de la LDCG , al haberse revocado en su integridad la sentencia de instancia y desestimado plenamente la demanda frente a todos los demandados".
Segundo motivo .- "... al amparo del art. 477.1 de la LEC , en relación con el art. 2.2 de la Ley 5/2005 la violación del art. 87.2 de la LDCG en la medida en que la sentencia que se recurre ha estimado la existencia de título constitutivo de servidumbre de paso a favor de los predios que los demandados dicen suyos".
Segundo.- En los dos motivos de infracción procesal, en desarrollo de las invocaciones normativas que se dejaron dichas, la parte recurrente alega, en lo sustancial y sin perjuicio de dar aquí por reproducidos sus contenidos, lo siguiente:
1- En el primer motivo se dice que "la falta de legitimación de los demandados no se invocó como pasiva, sino como activa..."; que "Existe a nuestro juicio cierta confusión en el juzgador porque la falta de legitimación invocada, como es obvio, no se refiere a la pasiva, sino a la activa para pretender constituida una servidumbre de paso sobre un predio, porque tratándose la servidumbre de un derecho real inherente a la propiedad, solo podrá ejercitar esta acción, vía demanda, vía contestación, quien acredite ser titular dominical del predio que se pretende dominante..."; "La sentencia ahora recurrida, incurre a nuestro entender en vicio de congruencia externa, vulnerándose con ello... las normas esenciales de la sentencia, al no existir correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial... El silencio de la sentencia objeto del presente recurso sobre una cuestión de trascendencia e incluso apreciable de oficio, debidamente invocada por esta parte tanto en primera como en segunda instancia, no solo deja sin respuesta una cuestión sometida a debate, sino que provoca la violación del art. 564 del Código civil ...". Y tras citar SAP Málaga de 9/12/14 , STS de 31/3/97 ..., termina el motivo diciendo que debe anularse la sentencia recurrida "ordenando a la AP de Pontevedra dicte nueva sentencia por la que se pronuncie sobre la invocada falta de legitimación de los demandados apelantes D. Rafael , Dª Eva María y Dª María Inmaculada y la Comunidad hereditaria de D. Victoriano para pretender constituida una servidumbre de paso sobre una finca cuya titularidad no han acreditado".
2- En el segundo motivo, la parte aduce que "la comunidad hereditaria de D. Victoriano se aquietó a la sentencia de instancia, que recordemos había estimado íntegramente la demanda, por lo...
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