ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:410A |
| Número de Recurso | 3074/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3074/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3074/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Cayetano presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 88/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 454/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de La Coruña.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Domingo Rodríguez Siaba, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito personándose ante esta sala. El procurador don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de doña Mariana presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión del recurso, y por la parte recurrida, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación, interpuesto por interés casacional, se funda en un único motivo: por infracción del art. 90 c ), 91 y 92 CC , en relación con el art. 39 CE , y por oponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica; refiere que la sentencia recurrida en casación, como ya lo hiciera la de primera instancia, carga al padre con la recogida y retorno de la menor y con los gastos totales de desplazamiento; alega que la audiencia no explica el motivo legal para atribuir en exclusiva al padre la obligación de recogida y retorno, asumiendo él todos los gastos. Explica que no valora el interés superior de la menor y ni el reparto equitativo de cargas, y añade que además ello no se tiene en cuenta al fijar el importe de la pensión de alimentos; considera que supone una sanción por el cambio de domicilio que efectuó tras la ruptura familiar, traslado al que tiene derecho conforme al art. 19 CE . Y que en definitiva el contacto con la menor va a dificultarse, siendo un gasto inasumible. Considera en consecuencia que los gastos de desplazamiento y estancia deberán ser satisfechos por mitades entre ambos progenitores. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 26 de mayo de 2014 , 19 de noviembre de 2015 , 27 de septiembre de 2016 , 16 de mayo de 2017 , 15 de diciembre de 2017 y 21 de marzo de 2018 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente y en lo que al pronunciamiento recurrido se refiere, de la sentencia de primera instancia, confirmada en segunda instancia, resulta que la madre y la menor, nacida en septiembre de 2010, residen en Guitiriz, donde los cónyuges establecieron su domicilio familiar, siendo que tras la ruptura familiar, el padre se marchó a residir a Portugalete, donde estableció su residencia. La sentencia aquí recurrida, que como se dijo confirma la dictada en primera instancia- salvo el extremo relativo a que la madre en los periodos no vacacionales deberá facilitar la frecuente comunicación entre padre e hija, conforme acuerden y en su defecto al menos cada dos días en el horario que fija, lo que se completó por la audiencia-, dispone, dada la distancia entre los domicilios de ambos progenitores, que el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en Guitiriz, todos los fines de semana unidos a un puente y en caso de no existir, el segundo fin de semana de cada mes desde las 20 horas del viernes a las 18 horas del domingo y el reparto de vacaciones que dispone. En ella también se impone al padre una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, confirmando la fijada en primera instancia, en atención a que si bien ha pasado en los últimos años por situaciones transitorias de desempleo y que se encontraba en dicha situación en noviembre/ diciembre de 2017, también lo es que a tenor de la información recabada por el PNJ, es titular exclusivo de cuentas bancarias con saldo revelador de una capacidad económica suficiente para afrontar el pago de una pensión de alimentos durante los periodos de desempleo; así explica que en una de sus cuentas, contaba con saldo ligeramente superior a 50.000 euros, por lo que considera que no hay motivos para prosperar su impugnación. En relación a los desplazamientos, y como consecuencia del recurso de apelación, interpuesto por el padre, la audiencia razona que: "[...]el obstáculo que indudablemente implica la distancia existente entre el lugar de entrega y recogida de la menor y el domicilio del padre no ha sido creado unilateralmente por la Sra. Mariana , que sigue viviendo en la misma área metropolitana en la que radicaba el hogar familiar antes de la separación, de hecho. Carece de justificación, por ello, la pretensión de que la apelada deba contribuir a los gastos de desplazamiento en que habrá de incurrir el apelante para tener a la niña en su compañía".
Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, incurre en su motivo único en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso y por no atender a la ratio decidedi de la sentencia recurrida.
Así, sostiene el recurrente en el escrito de interposición que don Cayetano al dictado de la sentencia de instancia estaba en desempleo, percibiendo mensualmente 400 euros mensuales y que cuando se halla con trabajo percibe unos 1000 euros, que además debe pagar una pensión de alimentos de 250 euros y mitad de préstamo hipotecario sobre la vivienda, donde reside la recurrida y la menor; y que por el contrario la madre percibe 1900 euros al mes más gastos de desplazamiento en su caso. Por ello sostiene que procedería un reparto equitativo de los gastos de desplazamiento y estancia. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye en la forma expuesta ut supra, siendo que el recurrente se aparta del relato fáctico que efectúa la audiencia, dando su propia versión de los hechos, al margen de la ratio decidendi de aquella.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cayetano contra la sentencia dictada con fecha de 10 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 88/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 454/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de La Coruña.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
