STS 28/2019, 17 de Enero de 2019

La Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia en el Recurso número 344/2014, con fecha veintiuno de mayo de dos mil quince, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

1,- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 344/14, interpuesto por la Procuradora Dña Sofia Pereda Gil representando al AYUNTAMIENTO DE GERINDOTE (TOLEDO) contra la Resolución de 13-02-14 de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO (expte. 251.566/07), que acuerda la denegación de solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas para uso abastecimiento en Gerindote (Toledo), solicitada por el Ayuntamiento de dicha localidad, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- No haber lugar a la causa de inadmisión del recurso sustentada por la codemandada JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA -LA MANCHA.

3.- Condenar a la parte actora en las costas del presente recurso, en los términos del F° J° 5° de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, (...)

Notificada a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de treinta de julio de dos mil quince, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal del Ayuntamiento de Gerindote formuló su recurso, fundamentado en los siguientes

MOTIVOS.

-Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable: infracción de normas de derecho estatal/o de derecho comunitario, y en concreto de las que seguidamente se aludirán que han sido determinantes del fallo, y que han sido invocadas en nuestros escritos y/o tomadas en consideración por la Sala:

-Aplicación indebida del artículo 121.2 del RD 849/86, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), en relación con el artículo 96 del mismo, al gozar de preferencia la solicitud denegada al Ayuntamiento de Gerindote, no concurriendo duplicidad de aprovechamiento.

-Infracción del citado artículo 98 RDPH, por aplicación del artículo 96 del mismo, que elimina la incompatibilidad apreciada por la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT), cumpliéndose los requisitos para el otorgamiento de la concesión.

PRIMERO.- Aplicación indebida del artículo 121.2 del RD 849/86. de 11 de abril. que aprueba el RDPI-1, en relación con el artículo 96 del mismo, al gozar de preferencia la solicitud denegada a la actora, no concurriendo duplicidad de aprovechamiento. [...]

SEGUNDO.- infracción del citado artículo 98 RDPH, por aplicación del artículo 96 del mismo. que elimina la incompatibilidad apreciada por la demandada. cumpliéndose los requisitos para el otorgamiento de la concesión.

TERCERO.- Que las anteriores normas, que el recurrente reputa infringidas, han sido por él invocadas y consideradas por la Sala Sentenciadora.

Conforme se cita en el Fundamento Jurídico 39 de la Sentencia que se recurre, esta parte ha hecho cita expresa e invocación de las normas que reputa infringidas, ya sea por aplicación indebida o por inaplicación al supuesto de litis [...]

CUARTO.- La infracción de las referidas normas ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

Ya finalmente, citadas las normas invocadas y acreditada suficientemente su invocación en el escrito rector de la demanda y su consideración por la Sala Sentenciadora procedemos a justificar en qué medida, cómo o en qué sentido la infracción de las citadas normas ha incidido de forma relevante y determinante en el fallo de la sentencia recurrida [...]

Y solicita, se:

dicte otra, en la que casando aquella, la anule, y por tanto declare no ser ajustada a derecho la Resolución del Comisario de Aguas por delegación del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 13 de febrero de 2014, por la que se resuelve denegar la concesión de un aprovechamiento de aguas subterráneas con destino a uso de abastecimiento por incompatibilidad con la concesión otorgada en el expediente de referencia 51.213/06 de concesión de aguas superficiales del Río Tajo (embalse de Almoguera) y del río Alberche (embalse de Picadas) a favor de Infraestructuras del Agua de Castilla-La Mancha; y se reconozca el derecho de mi mandante al otorgamiento de la concesión de aguas subterráneas iniciada en virtud de solicitud presentada el 3 de julio de 2007, en los extremos debatidos en el transcurso de estos Autos, con expresa condena en costas [...]

Acordada la admisión a trámite por providencia de diecinueve de noviembre de dos mil quince, se dio el oportuno traslado a la parte recurrida que formuló su oposición a lo interesado de contrario, para solicitar una sentencia <<[...] que inadmita y subsidiariamente desestime>> el recurso.

Tramitado el asunto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento a cuyo fin se fijó, por esta Sección quinta, para su deliberación, votación y fallo, el dieciséis de enero de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia dictada el veintiuno de mayo de dos mil quince, por la Sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el asunto seguido con el nº 344/2014, sostenido contra la Resolución de 13-02-14 de la Confederación Hidráulica del Tajo (expte. 251.566/07), que acuerda la denegación de solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas para uso de abastecimiento del municipio de Gerindote (Toledo).

Debemos partir para la resolución del presente recurso de los siguientes antecedentes, expuestos por la sentencia y no controvertidos en el pleito:

1. - El Ayuntamiento de Gerindote solicitó a la Confederación Hidrográfica del Tajo la concesión de un aprovechamiento de aguas subterráneas con destino al abastecimiento de dicha población.

2. - En fecha 3 de marzo de 2011 se resolvió expediente de concesión de aguas superficiales del río Tajo (embalse de Almoguera) y del río Alberche (embalse de Picadas), con destino al abastecimiento de 83 municipios (entre ellos, el de Gerindote) a favor de la entidad Infraestructuras del Agua de Castilla-La Mancha.

3. - A tal efecto, el Municipio demandante suscribió Convenio de Colaboración el día 28 de mayo de 2009 con Infraestructuras del Agua de Castilla-La Mancha por el que la Entidad local se obliga a surtirse de agua exclusivamente del Sistema de Picadas, toda vez que este es precisamente el objeto del convenio.

4. - El día 7 de junio de 2013 la Confederación comunicó al Ayuntamiento solicitante que el municipio estaba abastecido por la concesión antes citada, otorgada a Infraestructuras del Agua de Castilla-La Mancha, requiriéndole la presentación de certificado de esta última sobre una eventual indisponibilidad del recurso a través de Picadas, so pena de no poder otorgar la concesión solicitada.

5. - La falta de respuesta del Municipio a este requerimiento motivó la resolución denegatoria de la solicitud inicial de abastecimiento, por ser incompatible con la solicitada a través del Convenio formalizado con la repetida Entidad pública autonómica.

La sentencia recoge en su Fundamento de derecho tercero, las distintas posiciones de las partes en la instancia:

La demanda actora, tras relatar los antecedentes del caso, su sustenta en resumen suficiente en lo que sigue:

1.- El Ayuntamiento, habiendo recibido una subvención de la Diputación en 2007 para la obra de abastecimiento de agua potable a los vecinos, presentó en fecha 3.07.07 la correspondiente solicitud de concesión, en unión de la documentación pertinente, siendo requerido en fecha 26.03.08 para aportación documental, que finalmente entrega con fecha 24.02.09, siendo nuevamente requerido en la citada fecha de 7.06.13, donde por vez primera, se alude en el expediente tramitado a dicha otra concesión de 3.03.11, a favor de tal Ente público.

2.- Aplicación indebida del artº 121.2º del RD 849/86, de 11-04, que aprueba el RDPH, en relación con el artº 96 del mismo, al gozar de preferencia la solicitud denegada a la actora, no concurriendo duplicidad de aprovechamiento.

3.- Infracción del citado artº 98 RDPH, por aplicación del artº 96 del mismo, que elimina la incompatibilidad apreciada por la demandada, cumpliéndose los requisitos para el otorgamiento de la concesión

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, solicitando la confirmación del acto impugnado, por lo que extractamos de seguido:

1.- Debida aplicación del artº 121 RDPH, quedando constatada la incompatibilidad apreciada., refutando las alegaciones de la actora en su contra.

2.- Improcedencia de la preferencia sustentada por la actora y de la eliminación de la incompatibilidad que asimismo mantiene dicha parte.

Por su parte la codemandada JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA -LA MANCHA insta la inadmisión y subsidiaria desestimación del presente recurso, cual sigue, igualmente en resumen:

1.- No se aporta por la actora lo establecido en el artº 45. 2.d) LJCA para entablar acciones, lo que conlleva la inadmisión del recurso.

2.- El recurrente suscribió en fecha 28.05.09, Convenio de Colaboración con la Entidad pública autonómica Infraestructuras del Agua de Castilla-La Mancha, que acompaña, que determina, entre otras, la obligación de surtirse de agua exclusivamente del Sistema de Picadas (estipulación 4ª del mismo), Convenio que tiene encaje en el artº 57 LBRL y en el artº 8 y 9 LRJ-PAC de 1992.

3.- Se trata de un único recurso que en sus diferentes manifestaciones debe ser administrado conforme al principio de unidad de gestión, conforme a los artículos 1. 3 y 14.1 de la Ley de Aguas, TR de 20.07.11

.

La sentencia concluye: <<Pues bien en el presente caso, dadas las circunstancias del mismo y la prueba aportada a autos, se está en el caso, se adelanta, de desestimar el recurso actor, cual seguidamente se fundamentará con concisión.

Aun cuando la solicitud de concesión del Ayuntamiento resulte precedente en el tiempo, es lo cierto que sobre ella se sobrepone/superpone, a la hora de resolver el expediente (en el que se ha requerido además documentación técnica adicional), la concesión a favor del citado Ente autonómico, en orden a desarrollar y poner en marcha el citado Sistema de Abastecimiento, que obedece al Plan Regional de Abastecimiento de Castilla -La Mancha, a través de Convenio suscrito en fecha 25.07.01 por la Comunidad Autónoma con el entonces Ministerio de Medio Ambiente para la ejecución de obras para el abastecimiento de agua a, entre otras, la localidad de Gerindote, según obra en los autos.

Además de lo anterior deben tenerse en cuenta las estipulaciones del citado Convenio entre la Entidad local actora y la Entidad autonómica citada, cuyo clausulado obligacional, ya recogido, no puede ahora y aquí soslayar la actora.

De otra parte, la incompatibilidad entre una y otra concesión resulta existente, cual deriva del expediente remitido, sin que pueda solventarse en los términos que pretende la actora, por preferencia temporal de su solicitud, habida cuenta del inicio, desarrollo e implantación del Sistema a que responde la concesión que se muestra incompatible con la solicitud actora.

Además, otorgada la concesión al Ente regional, resulta razonable y obligado que ello se tenga en cuenta a efectos de resolver respecto de concesiones pendientes, cual sería el caso, sin que pueda soslayarse la incompatibilidad por concurrir solicitudes anteriores en trámite.

Recuérdese además que las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos (trascrito artº 96 RPDH), bajo el citado principio legal de unidad de gestión, ya señalado, lo que no permite, a efectos de resolver el otorgamiento de concesiones, distinguir entre ambos tipos de recursos del agua, cual postula la demandante.

Ambas concesiones afectan o pueden afectar a las mismas aguas y usos, lo que determina la incompatibilidad resultante, que conlleva la correcta denegación de la solicitud de la actora, en base a la normativa vigente y actuaciones desarrolladas en relación al agua en el municipio».

En el Fundamento anterior y refiriéndose al contenido del Convenio, señala que «el citado Convenio de Colaboración suscrito en fecha 28.05.09, entre la actora y dicho Ente público autonómico, que tiene por objeto, en el ámbito del denominado "Sistema de Abastecimiento desde el embalse de Picadas, Fase II", definir la acción conjunta y coordinada para la prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta a la población de Gerindote (estipulación 1ª del mismo), establece que la Entidad pública asume la gestión, mantenimiento y explotación de las instalaciones de potabilización y distribución del agua en alta, mientras que el servicio de abastecimiento domiciliario de agua en baja se prestará por la entidad local interviniente (idem 2ª), cediendo la Entidad local al citado Ente autonómico las instalaciones en alta de aquélla (idem 3ª).

En su estipulación 4ª, sobre régimen de explotación de las instalaciones, se determina que la Entidad local "adquiere la obligación de abastecerse exclusivamente del Sistema de Picadas" (letra a) de la misma)».

Según la Administración que se opone al recurso, concurre causa de inadmisión al amparo de lo que dispone el artículo 95.1 en relación al artículo 93.2 d), ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por carencia manifiesta de fundamento, en cuanto que el recurso no contiene la crítica a la Sentencia recurrida que la casación comporta, al estar articulado sobre la mera reproducción de las alegaciones aducidas en la instancia sin añadir nada más sino, antes bien, sintetizando toda su anterior exposición. De esta manera, está utilizando este extraordinario recurso como si de un ordinario de apelación se tratara, y por ello procede acordar la inadmisión del mismo o, en su defecto, su desestimación.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia de la que, a título de ejemplo se citan las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 (RJ 7443); 14 de abril de 1994 (RJ 3373); 1 de marzo de 1995 (RJ 2189); 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001\90); 14 de mayo de 2002; 11 de febrero de 2003 (recurso número 4035/1998) y de 23 de junio de 2006 (recurso número 2340/2001), entre otras.

En efecto, según hemos mantenido en nuestra sentencia de 26 de enero de 2015 «no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches.

Cuando se interpone un recurso de casación en tales términos se olvida que la mera reiteración de lo expuesto en la demanda resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo de revocación que se impugnó en la instancia».

En el presente caso basta una lectura comparativa de los escritos de demanda en la instancia y del escrito de interposición del recurso para comprobar que no sólo se mantienen similares argumentos, sino que se hace copia literal de gran parte de la demanda formulada en la instancia, lo que, como se ha dicho sería motivo suficiente para inadmitir el recurso, no obstante, si entramos a conocer del fondo, la solución resulta ser igualmente desestimatoria.

El recurso plantea un doble motivo de casación por:

1. Aplicación indebida del artículo 121.2 del RD 849/86, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), en relación con el artículo 96 del mismo, al gozar de preferencia la solicitud denegada al Ayuntamiento de Gerindote, no concurriendo duplicidad de aprovechamiento.

2. Infracción del citado artículo 98 RDPH, por aplicación del artículo 96 del mismo, que elimina la incompatibilidad apreciada por la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT), cumpliéndose los requisitos para el otorgamiento de la concesión.

Establece el art. 121 del RD 849/86 que:

1. Se suspenderá provisionalmente la tramitación de toda nueva petición cuando se compruebe que la concesión cuyo otorgamiento se solicita resulta incompatible con otra que esté en tramitación, salvo que la incompatibilidad pueda ser eliminada aplicando el apartado 2 del art. 96, o si la concesión en trámite pudiera ser expropiada en caso de ser otorgada la segunda solicitada. En estos dos últimos casos se decretará la acumulación de los expedientes para su tramitación conjunta.

El acuerdo de suspensión, si procede, será notificado al peticionario y quedará automáticamente revocado, en caso de archivo del expediente de la concesión primeramente solicitada o de denegación de la misma. En estos supuestos se reanudará la tramitación suspendida.

Si la concesión primeramente solicitada fuese concedida, se estará a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo.

2. Si la incompatibilidad de la nueva petición se comprobase en relación con una concesión ya otorgada, se suspenderá de forma definitiva la tramitación en el punto en que se halle y, previa audiencia del peticionario, se denegará la concesión solicitada, a no ser que ésta goce de los derechos de preferencia señalados en el art. 98 de este Reglamento y pueda ser declarada de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa, o que la incompatibilidad pueda ser eliminada por aplicación del art. 96 del mismo.

3. Todo peticionario de una concesión con derecho preferente, de acuerdo con el art. 98 de este Reglamento, y que pueda ser declarada de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa, podrá solicitar del Organismo de cuenca que no autorice modificaciones en el estado de las obras o instalaciones de las concesiones eventualmente sujetas a expropiación hasta el momento de iniciarse el expediente de expropiación, siempre que se afiancen, en la forma que el Organismo de cuenca establezca, los posibles perjuicios que su petición ocasione

.

Por su parte, el artículo 96 del citado reglamento establece que:

1. Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos ( art. 59.2 del texto refundido de la Ley de Aguas ).

2. Si para la realización de las obras de una nueva concesión fuese necesario modificar la toma o captación de otra u otras preexistentes, el Organismo de cuenca podrá imponer, o proponer en su caso, la modificación, siendo los gastos y perjuicios que se ocasionen a cargo del peticionario ( art. 59.3 del texto refundido de la Ley de Aguas )

.

Y el art. 98 que:

En las concesiones se observará, a efectos de su otorgamiento, el orden de preferencia que se establezca en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente, teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conservación del recurso y su entorno.

2. Toda concesión está sujeta a expropiación forzosa, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general sobre la materia, a favor de otro aprovechamiento que le preceda según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de cuenca.

3. A falta de dicho orden de preferencia, regirá con carácter general el siguiente:

1º. Abastecimiento de población, incluyendo en su dotación la necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal

.

Según sostiene la parte recurrente en su escrito de interposición que <<no se cumplen los parámetros del artículo 121.2 para decretar que, a resultas de su aplicación, se está produciendo una duplicidad en el uso del agua y ello en base a:

1) No estamos ante dos peticiones de concesión formuladas por el mismo peticionario, habida cuenta de que la formulada en el año 2007 tiene como peticionario al Ayuntamiento de Gerindote y el uso previsto para abastecimiento de la población; y la segunda de las peticiones es formulada no por el Ayuntamiento sino por Infraestructuras de Aguas de Castilla-La Mancha.

2) La concesión solicitada por el Ayuntamiento de Gerindote versa sobre un aprovechamiento de aguas subterráneas con destino a uso de abastecimiento de la población mientras que la concesión otorgada a favor de Infraestructuras de Aguas de Castilla-La Mancha es de aguas superficiales.

3) La captación de aguas subterráneas no puede tildarse de nueva petición pues precede cronológicamente (año 2007) en el tiempo a la concesión de aguas superficiales otorgada en el año 2011».

El carácter unitario del dominio público hidráulico ( artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, <<Las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico>>), impide considerar separadamente la primera solicitud -para captación de aguas subterráneas- de la segunda, realizada por vía de convenio y a través de la entidad pública Infraestructuras de Castilla-La Mancha para captación de aguas superficiales, resultando además que la finalidad del aprovechamiento pretendido en ambos casos es la misma: el suministro de agua potable a la población del Municipio de Gerindote.

Por otra parte, el contenido del Convenio es suficientemente claro cuando establece en su estipulación 4ª, sobre régimen de explotación de las instalaciones, que la Entidad local «adquiere la obligación de abastecerse exclusivamente del Sistema de Picadas (letra a) de la misma)».

En definitiva, tal y como señala la resolución impugnada, la misma se atiene a los principios de unidad de gestión del agua y de respeto a la unidad de cuenca hidrográfica, establecidos por el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, al no considerar como diferentes las dos solicitudes del Municipio en función del punto geográfico en el que se producen las captaciones del recurso, por lo que se produce la duplicidad que justifica la denegación de la concesión recurrida.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición a la administración recurrente de las costas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del citado precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa a la cifra de cuatro mil euros, más IVA.