SAP Barcelona 41/2019, 15 de Enero de 2019
| Ponente | MARTA CERVERA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:61 |
| Número de Recurso | 1162/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 41/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120168110169
Recurso de apelación 1162/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 558/2016-NE
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula IRPH. Renuncia a la notificación de la cesión del crédito
SENTENCIA núm. 41/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Luisa y Luis Carlos .
Letrado/a: Abel Rodríguez Navarro.
Procuradora: Mª Isabel Martinez Navarro.
Parte apelada: BBVA S.A.
Letrado/a: Manuel Ledesma García.
Procurador: Ignacio De Anzizu Pigem.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Luisa y Luis Carlos .
Parte demandada: BBVA S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Isabel Martínez Navarro en nombre y representación de
Luis Carlos y de Luisa contra BBVA, S.A., acuerdo:
No haber lugar a declarar la nulidad, por causa de vicio en el consentimiento ni por causa de abusividad, del pacto tercero bis, apartados a) y b) del contrato de préstamo garantizado mediante hipoteca celebrado el día 31/12/2003, así como tampoco la de la condición no financiera tercera II, reguladora de la renuncia por parte del prestatario del derecho a ser notificado de la cesión del crédito.
Declarar la abusividad y, la consecuente nulidad, de la cláusula reguladora de los límites a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula tercera bis, apartado c), que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo - con un mínimo del 3,60 % anual del siguiente modo: "El tipo de interés nominal anual aplicable de la revisión pactada de los intereses ordinarios del préstamo, no podrá ser inferior al tres con sesenta por ciento nominal anual ni superior al doce por ciento nominal anual."
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) se condena a la parte demandada, a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula y a efectuar de nuevo la liquidación del capital amortizado, ajustándose ésta a lo a lo que hubiera resultado de no haberse aplicado nunca la cláusula suelo, que se determinará en ejecución de Sentencia.
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) Se condena a la parte demandada al pago de los intereses legales, desde que se abonaron indebidamente dichas cantidades como consecuencia de la cláusula declarada nula, a contar desde la fecha de cobro de cada una de las cuotas periódicas hasta la fecha de abono, que se determinará en ejecución de
Sentencia y los intereses moratorios del artículo 576 de la LEC, desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de diciembre de 2018.
Ponente: MARTA CERVERA MARTINEZ.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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Los actores, Luisa y Luis Carlos, interpusieron demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad de varias cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario firmado con BBVA S.A. el día 31/12/2003, concretamente, la cláusula IRPH Cajas y tipo sustitutivo, la cláusula suelo y la de renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Se invocaba en la demanda la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.
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La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.
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Tras los trámites correspondientes, el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badalona dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la validez de la cláusula IRPH Cajas y del índice sustitutivo (IRPH Entidades), así como de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito y la nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias allí previstas, sin expresa imposición de costas.
- Motivos de apelación.
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La sentencia es recurrida por la parte actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad, por vicios del consentimiento y por abusividad, esgrimidos en la demanda respecto de la nulidad de la cláusula IRPH Cajas e índices sustitutivos y la de renuncia a la notificación de la cesión del crédito. Finalmente interesa el control de oficio respecto del resto de cláusulas abusivas que hubiere en el contrato.
La demandada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
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Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas
por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Validez de la cláusula IRPH.
Decisión del Tribunal.
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En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollaba no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos. Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
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El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
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En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".
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Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.
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Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el...
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